Македонски Shqip English

Вања Михајлова

ПРАВНАТА ЗАШТИТА ВО ПОСТАПКИТЕ ЗА ЈАВНИ НАБАВКИ

Јавните набавки претставуват комплексна, динамична и стратешка дисциплина.  За разлика од комерцијалните договори, во договорите за јавни набавки договорните органи, како купувачи или како баратели на стоки и услуги, суштински ги поставуват”правилата на играта”, како и контролата и преговарачкиот процес на кој заинтересираните продавачи на стоки или даватели на услуги треба само да се прилагодат, да ги прифатат и да учествуват во постапката, рамноправно со другите заинтересирани  продавачи или даватели на услуги. 

Јавните набавки се сметат за клучен инструмент за функционирање на пазарната економија, чија главна цел е поттикнување на фер конкуренција помеѓу учесниците во овој процес, транспарентност на постапката, еднаков третман и не-дискриминација, што треба да  гарантира еднакви права на сите, добивање најдобра понуда-производ, услуга или работи за пониска цена, а со тоа и заштеда на буџетски средства. Оттаму, преку постапките за јавни набавки власта треба јасно да покаже респект кон основнте принципи на пазарната економија која може да осигура слободен и фер натпревар на сите правни субјекти вклучени во процесот.

Од друга страна, јавните набавки се посочени како една од најранливите области на корупција поради огромниот износ на средства вклучени во овој процес.  Се оценува дека, на глобално ниво, државите трошат од 15-20 % од националниот буџет за јавни набавки од кој голем износ се одвојува за поткуп. Во Република Македонија,годишно се трошат околу 800 милиони евра за јавни набавки, што претставува огромна сума пари во однос на  вкупните буџетски средства лоцирани за други намени.Земајќи ги предвид огромните износи предвидени во националните буџети на државите наменети за  јавните набавки, како и профитот за компаниите од склучените зделки со државата, особено кај големите инфраструктурни проекти чија вредност се мери во милиони евра, прва работа за која се зборува во бизнис- секторот при јавните набавки е поткупот, односно “провизијата” за склучување договор, која вообичаено се движи од 5-10% од вредноста на договорот.Според меѓународната невладина организација против корупција-Транспаренси Интернационал (Transparency International) систематската корупција во оваа област ги зголемува трошоците за јавни набавки за најмалку 20-25%. Корупцијата во јавните набавки ја нарушува ефикасната алокација на јавните сретства, па наместо за задоволување на основните потреби на граѓаните, како што се правото на образование, на здравствена и социјална заштита, како и инфраструктурни проекти, голем дел од јавните пари завршуват кај корумпираните јавни службеници или во касите на политичките партии на власт.

Меѓународна регулатива

Тргнувајќи од огромните можности за злоупотреба на постапките за јавни набавки што резултира со повреда на правото на еднаков третман на понудувачите во овој процес, а со цел да се спречат ваквите нелегални практики, меѓународната заедница се организира и ја усвои неопходната легислатива која служи како водич кон добро владеење во оваа многу чувствителна сфера за промоција на еднакви права и недискриминација на субјектите на пазарот и превенција од корупција. Притоа, донесени се и основни стандарди и правила кои учесниците во постапките за јавни набавки   (тендерите) се должни да ги почитуват и спроведуват. Во рамки на овие принципи, а тргнувајќи од високиот степен на  ризик од злоупотреби и широко-распространетата корупција во оваа област, транспарентноста кај јавните набавки во меѓународните документи е посочена како клучен принцип кој треба да осигура еднакви права, фер конкуренција и не-дискриминација на понудувачите.

Постапките за доделување на договорите за јавни набавки и правната заштита во европското право се регулирани со повеќе меѓународни документи. Од нив за нас позначајни се: Директивата 2004/18/ЕЗ на Европскиот Парламент и на Советот на Европскиот Парламент од 31 март 2004 година, за усогласување на постапките за доделување договори за јавни  работи, договори за јавни добра и договори за јавни  услуги и Директивата 2004/17/ЕЗ на Европскиот Парламент и на Советот на Европскиот Парламент од 31 март 2004 година, за усогласување на процедурите за правните лица кои делуват во областа на енергетиката, транспортот и поштенските услуги, како и други  документи од оваа област. Овие Директиви  се наменети за земјите-членки на Унијата и истите треба да бидат имплементирани во националните законодавства на овие земји, но и   земјите надвор од ЕУ кои се стремат кон приклучување кон Унијата имаат обврска да ја усогласат регулативата за јавните набавки со стандардите и процедурите дефинирани во овие документи.

Наведените Директиви ги заменија претходните документи на ЕЕЗ донесени во почетокот на деведесетите години, како што се Директивата 92/50 ЕЕЗ за усогласување на постапките за доделување договори за услуги; Директивата 93/36 ЕЕЗ за усогласување на постапките за доделување на договорите за јавни набавки на стоки, Директивата 93/37 ЕЕЗ за усогласување на постапката за доделување договори  за работи и Директивата 93/37 ЕЕЗ за усогласување на постапките за јавни набавки во органите кои делуват во секторите за води, енергетика, транспорт и телекомуникации.

Правната заштита во постапките за склучување на договори за јавни набавки  во рамки на Европската Унија е регулирана со Директивата на Советот  89/665/ЕЕЗ за координација на законите, регулативите и управните одредби, а во врска со примената на постапките за ревизија на постапките за јавните набавки на стоки и работи. Според овој документ, отсутвото на ефективни правни лекови или неадекватноста на постоечките правни лекови ги одвраќаат субјектите од ЕУ да поднесат понуди во земјата-членка каде набавувачот е основан. Правна заштита е  предвидена и со Директивата на Советот 92/13/ЕЕЗ од 1992 година која ги координира законите, регулативите и управните одредби, а во врска со примената на Правилата на ЕУ за постапките за набавки на ентитетите кои работат во секторите за водостопанство, енергетика, транспорт и телекомуникаци.

ОECD исто така, усвои Принципи за зголемување на интегритетот во јавните набавки-техники за мерење на прогресот на мерките кои вклучуват  контрола на јавните набавки и анализи.

Светска банка, во 2004 година, донесе Водич за јавни набавки при доделување на договори за заеми и кредити, кој беше ревидиран во 2006 и 2010 година. Се работи за сопствени правила и процедури за спроведување на постапките за јавни набавки од средствата по основа на заеми и кредити доделени од оваа меѓународна финансиска организација. Правилата за избор на најдобра понуда и склучување договор на Светска банка се јасни, прецизни и многу строги и имаат цел да спречат злоупотреба при користење на средствата од Банката. Мерките за превенција од злоупотреба на средствата, доделени на земјите од оваа финансиска институција, предвидуват и санкционирање на сите лица вклучени во нелегални активности при реализацијата на договорот за заем и кредит, вклучувајќи и негово  раскинување со земјата заемопримач. Според овие правила, Банката ќе одбие да додели договор за заем или кредит, ќе го откаже делот од одобрените средства, или привремено ќе го суспензира доделениот заем или кредит ако утврди вклученост во корупција, измама или злоупотреба во постапката за јавни набавки при реализацијата на договорот, а ќе ги санкционира фирмите или поединците во согласност со казнените процедури на Банката. Во овој контекст, Банката предвидува и други мерки за соодветно почитување на правилата и процедурите и целосна заштита на правата на учесниците во јавните набавки.

И Конвенцијата на ООН против корупцијата содржи посебни одредби кои го  регулират прашањето на превенција на корупцијата во јавните набавки и правната заштита на субјектите вклучени во постапките. Во член 8 од овој документ, од секоја земја се бара, во согласност со фундаментаните принципи на нејзиниот правен систем, да преземе неопходни мерки со цел да воспостави соодветен систем на јавни набавки врз основа на транспарентност, конкуренција и објективни критериуми при донесувањето на одлука.Системот на јавни набавки треба да обезбеди дистрибуција на информации кои се однесуват на процедурите за јавни набавки и договори, вклучувајќи информации за огласот за тендер и релевантни информации за склучување на договорот, овозможувајќи им на потенцијалните понудувачи доволно време да го подготват тендерот; да воспостават услови за учество, вклучувајќи селекција и критериуми за тендерски правила и нивно објавување;  користење објективни и дефинирани критериуми за јавни набавки со цел да се олесни соодветната верификација на точни апликации на правила и процедури. Конвенцијата на ООН особен акцент става на воведувањето ефикасен систем за обезбедување правна заштита и осигурање соодветни и ефикасни правни средства и правни лекови во случај кога  вопоставените правила и процедури  не се применуват или се повредени.

Согласно со меѓународните документи главни принципи на системот на јавни набавки се:  транспарентност, конкуренција, еднаков третман на понудувачите и објективни критериуми за донесување одлука.

Домашна регулатива

Република Македонија ја хармонизираше неопходната легислатива за јавни набавки со стандардите на Европската Унија и документите во оваа сфера усвоени од Европскиот Парламент и Советот на Европската Унија, како дел од фундаменталните економски услови кои треба да ги исполнат земјите-аспиранти за приклучување кон Унијата.

Новиот Закон за јавни набавки е донесен во 2007 година, а влезе во сила на 1 јануари 2008 година. Покрај ова, донесени се и потребните подзаконски акти, а Бирото за јавни набавки, како надлежен орган во рамки на Министерството за финансии стана  оперативен орган.

Законот за јавни набавки се применува само на субјектите кои  се дефинирани како договорни органи (ДО), а во кои спаѓат: државните органи, органите на единиците за локална самоуправа и на градот Скопје, правни лица основани со специфична намена за задоволување на потребите од јавен интерес и кои во најголем број се финансирани од  овие договорни органи, или подложни на контрола на работењето од ДО, или во кои повеќето од половината членови на управниот одбор (УО) или надзорниот одбор (НО) се именувани од  ДО. Законот, исто така, се применува и кај набавките кои ги вршат јавните претпријатија, акционерските друштва и друштвата со ограничена одговорност во кои државните органи имаат доминантно директно или индиректно влијание преку сопственост над нив, односно кои поседуват поголем дел од капиталот на друштвото, имаат мнозинство гласови на акционерите или именуваат повеќе од половина од членовите од УО или НО, како и секое правно лице врз основа на посебно или ексклузивно право во случаите кога доделува договори за јавни набавки или склучува рамковни спогодби со цел вршење на соодветните дејности.

Според член 2 од Законот за јавни набавки (ЗЈН) се предвидени следниве основни принципи за јавни набавки:

  • конкуренција меѓу економските оператори (понудувачи);
  • еднаков третман и недискриминација на  понудувачите;
  • транспарентност и интегритет во процесот на доделување договори за јавни набавки; и
  • рационално и ефикасно користење на средствата во постапките за доделување договори за јавни набавки.

Целите кои се воспоставени со овие принципи се :

  • промовирање ефикасност и ефективност на постапките за јавни набавки кои се спроведуват од договорните органи;
  • осигурување дека подобро ќе се искористат јавните  сретства и ќе се намалат процедуралните трошоци;
  • да се охрабрат понудувачите да учествуват во  процесот на јавни набавки;
  • да се промовира конкуренција помеѓу понудувачите;
  • да се гарантира еднаков и не-дискриминаторски третман за сите понудувачи кои учествуват во постапката за јавни набавки;

Правната заштита кај  јавните набавки

Учесниците во процесот на јавни набавки, посебно понудувачите на стоки, услуги или работи, имаат законско право да ги оспорат одлуките за склучување договор кога сметат дека истите не се донесени согласно со дефинираните принципи со Законот за јавни набавки и објавените критериуми во огласот.

Според член 207 од Законот за јавни набавки секој понудувач кој има правен интерес за добивање на договорот за јавна набавка и кој претрпел или би можел да претрпи  штета од прекршување на одредбите од овој закон може да бара правна заштита против одлуките, дејствијата и пропуштањата за преземање дејствија од страна на договорниот орган во постапката за доделување договор за јавна набавка. Со Законот не е предвидено поднесување приговор до ДО, како што беше случај со предходниот закон и како што е регулирано во законодавството на  други земји. Со цел да се овозможи ефикасност на правната заштита, ЗЈН предвидува дека кога е поднесена жалба со која се оспорува одредено дејство во постапката, договорниот орган не смее да го потпише договорот за јавна набавка и да пристапи кон негово извршување во рок од 12 дена од  денот на приемот на одлуката со која се одлучува за поединечно право во постапката, освен во случаи дефинирани во член 99 и 198 од Законот ( поради крајна итност предизвикана од настани кои ДО не можел да ги предвиди и да му се препишат како пропуст и кога не можат да се применат утврдените рокови за секој вид  постапка поединечно, не била доставена ниту една понуда или прифатлива понуда и сл.), или кога на тендерот учествувал само еден понудувач чија понуда е избрана за најповолна и во случај на поединечни договори за јавни набавки врз основа на рамковна спогодба.

Правна заштита, покрај понудувачите, може да побара и Државниот правобранител кога ги штити интересите на државата или јавниот интерес. Наспроти ваквата законска можност, според расположивите податоци, овој орган во ниту еден случај нема оспорено одлука на одреден ДО дури и во случаи кога е очигледно дека со одредени дејствија на ДО и нецелосно почитување на процедурите или нивно игнорирање и нетранспарентност на процесот е нанесена штета на државата. Причините за пасивноста на овој орган, во ситуации на бројни сомевања за злоупотреба на народните пари и корупција утврдени од Државниот ревизор во постапките  за  јавни набавки  и склучување на договор за јавна набавка, првенствено треба да се барат во зависноста на Државниот правобранител од Владата која го именува на оваа функција, наспроти формалната “независност” предвидена во Законот и стравувањето дека може да биде разрешен од функцијата, па оттука и сомневањето дека личниот интерес  се става над јавниот интерес.                         

Понудувачите, согласно со Законот, можат во текот на целиот процес да оспоруват посебно дејство преземено од договорниот орган кој ја спроведува постапката. Роковите за жалба се прецизно дефинирани во член 216 од Законот. Така, понудувачот има право да изјави жалба во рок од 8 дена, односно од 3 дена кај постапките за прибирање понуди од денот на:

  • објавувањето на огласот за доделување на договор за јавна набавка во однос на податоците, дејствијата или пропуштањата за преземање дејствија за огласот,
  • отворањето на понудите во однос на дејствијата или пропуштањата за преземање дејствија поврзани со тендерската документација, односно постапката за отворањето на понудите,
  • истекот на рокот за донесување одлука за избор или за поништување на постапката, согласно со член 162, став 2 од Законот, во однос на пропуштањето за донесување одлука за избор или поништување на постапка во соодветниот рок,
  • приемот на одлуката со која се одлучува  за поединечно право од постапката за доделување договор за јавна набавка во однос на утврдување на способноста на пријавите за учество или евалуацијата на понудите или
  • сознанијата за незаконско водење постапка за доделување договор за јавна набавка, најдоцна во рок од една година од денот на завршувањето на спроведената постапка.

Понудувачите, исто така, имаат право на жалба за склучен договор врз основа на рамковна спогодба. Рокот за барање правна заштита по овој основ е три дена  од приемот на известувањето.

Законот посебно го уредува прашањето на правна заштита во случаите кога постапката се спроведува со електронска аукција. Во таквите случаи рокот за  изјавување жалба по однос на утврдувањето  на способноста на понудувачите и целосната евалуација на првичните понуди се смета од денот на приемот на одлуката  со која се одлучува за поединечно право од постапката за доделување договор за јавна набавка по завршување на електронската аукција.

Битно е да се посочи дека доколку понудувачот пропуштил да изјави жалба  во утврдените рокови го губи правото на жалба во подоцнежната фаза на постапката по истиот основ.Токму пропуштањето на овие прецизно утврдени рокови е причина што голем број жалби со кои се оспорува определено дејство во текот на постапката за јавни набавки, а кои биле изјавени по нејзиното завршување и донесување одлука за склучување  договор, се одбиени од Државната комисија по жалби за јавни набавки. Причините за ова, првенствено треба да се барат во недоволното познавање на Законот од одговорните лица кај понудувачите вклучени во процесот на јавните набавки и нивните законски застапници ( иако Законот влезе во сила пред повеќе од три години), што не може да биде оправдување за пропуштање на законски утврдените рокови за изјавување жалба за одредено дејство. Исто така, причините треба да се лоцират и во отсуството на соодветни обуки за фирмите, заради запознавање со правата и обврските кои произлегуват од ЗЈН, особено за правните лекови и нивна доследна примена, организирани како од Бирото за јавни набавки, така и од бизнис- асоциијациите. Таквите пропусти за барање правна заштита во текот на целата постапка ги оневозможува фирмите-понудувачи да го оспоруват процесот на јавните набавки во текот на неговото спроведување-од објавување на огласот, евалуацијата на понудите, утврдените технички спецификации кои овозможуват дискриминација на понудувачите и фаворизирање на одредени фирми, па сеж до изборот на најдобра понуда и до склучувањето на договорот.

Дејство на жалбата пред Државната комисија 

 Жалбата се поднесува лично или со препорачана пошта истовремено до договорниот орган и до Држаната комисија за жалби по јавни набавки (Државната комисија). Договорниот орган  е должен во рок од пет дена од приемот на жалбата да ја достави целокупната документација до Државната комисија. Законот предвидува можност за договорниот орган, доколку по приемот на жалбата најде дека истата е делумно или во целост основана, да може постојната одлука да ја стави вон сила, односно да донесе нова одлука, да ја поништи постапката за доделување договор за јавна набавка, да го исправи дејствието, да го преземе дејствието кое го пропуштил или да спроведе нова постапка за доделување договор за јавна набавка. За својата одлука ДО е должен, во рок од пет дена, да ги извести сите учесници во постапката.Ваквата законска можност има за цел да им заштеди време и пари на понудувачите, потребни за покренување правна заштита пред повисоките органи, а постапката е порационална и поефикасна кога самите ДО  ќе одлучат да ги исправат направените пропусти или погрешно донесената одлука.Наспроти ваквата можност предвидена во член 221 од ЗЈН, во 2010 година договорните органи само за 3,54% од изјавените жалби ја измениле својата одлука.[1]

Во постапката за правна заштита Државната комисија постапува во  границите на жалбените наводи, додека по службена должност овој орган одлучува и кога ќе утврди битни повреди на постапката. Согласно со член 210 од Законот, под битни повреди на постапката се дефинирани случаите кога:

  • постапката била спроведена без да се донесе одлука за јавна набавка;
  • тендерската документација за постапката за доделување договор не е во согласност со Законот и довела или можела да доведе до дискриминација на понудувачите или до ограничување на конкуренцијата;
  • биле сторени битни пропусти кои  се однесуват на отворањето на понудите или на евалуацијата на понудите;
  •  кога бил извршен избор на понуда која не е најповолна и
  • извршен избор на неприфатива понуда.

Согласно со член 217 од Законот жалбата против одлуката за избор на најдобра понуда кај набавките го одложува потпишувањето на договорот за јавна набавка и неговото извршување до конечноста на одлуката на Државната комисија. Цел на ваквото решение е да спречи  реализација на договорот за предметната набавка на стоки, вршење услуги или извршување работи (градежни или други работи), доколку второстепениот орган ја прифати жалбата и го поништи изборот на одлуката за најдобра понуда или целата постапка. Меѓутоа, по исклучок, по барање на ДО, Државната комисија може да одобри продолжување на постапката за доделување на договорот, за што е должна да се произнесе во рок од три дена од денот на поднесување на барањето. Договорот  кој е потпишан спротивно на овој член е ништовен . Барањето кое е поднесено спротивно на  овој член, Државната комисија ќе го отфрли. Битно е да се посочи дека барањето за продолжување на постапката за доделување на договорот - во случај кога е оспорена одлуката за избор - се однесува само на потпишување на договорот кој е предмет на жалба. Причините поради кои ДО може да бара продолжување на постапката, иако тече жалбената постапка, можат да се базират на фактот дека заради одложување на реализацијата на договорот за набавка ќе настанат штети кои се непропорционални на нејзината вредност. Државната комисија е должна по ова барање да се произнесе во рок од три дена од денот на неговото поднесување.

Во рамки на правната заштита во оваа сфера, а заради ефикасност на постапката, спаѓа и решението од член 222 од ЗЈН, според кое, ако договорниот орган во рок од пет дена од приемот на жалбата до Државната комисија не ја достави  потребната документација (жалбата со сите прилози, податоци, одговорот на жалбата, хронологија на постапката за доделување на договор за јавни набавки, целокупната документација за постапката, други докази за донесување одлуки, дејствија преземени во постапката и сл.) подносителот на жалбата има право, во рок од 30 дена  од денот на поднесување на жалбата кај  договорниот орган, да побара од Државната комисија да донесе оддлука за поништување на целата постапка за доделување на договор.Притоа, подносителот на жалбата со барањето ќе ги достави и сите докази, сите податоци за договорниот орган, предметот на договорот, бројот на огласот и сл. Доколку Државната комисија оцени дека се исполнети условите дефинирани во овој член, ќе го усвои барањето на подносителот на жалбата за поништување на целата постапка.Така, во 2010 година биле поднесени 17 барања за продолжување на постапката и 9 барања за поништување на постапката поради недоставување на документацијата од ДО. Од нив Државната комисија одбила 15 барања, отфрлила 2, одбила 2 барања за поништување на постапката и уважила 7 барања за поништување на постапката. Бројот на поднесени барања за продолжување на постапката од ДО е помал во однос на 2009 година, кога биле поднесени 34 такви барања од кои Државната комисија прифатила 3, одбила 20 и отфлила 11 барања.[2]

Според член 223 од Законот, во постапката за правна заштита, странки се: подносителот на жалбата, договорниот орган и избраниот понудувач.Бидејќи избраниот понудувач има правен интерес од исходот на жалбената постапка, Државната комисија има обврска за тоа да го извести по службена должност.

Во жалбената постапка секоја странка има право да се произнесе за барањата и за наводите на другата страна и да предлага докази. Секоја странка, исто така, има право да ги разгледа списите од предметот (со исклучок на оној дел од понудата и документацијата кој се однесува на доверливи податоци утврдени со закон) за да се увери дека избраната понуда и објективно била најдобра.

Иако правото на правна заштита е уставно загарантирано, високите трошоци на постапката пред Државната комисија за жалби по јавни набавки придонесуваат понудувачите чии понуди биле одбиени, во најголем број  случаи да не се одлучат да ги користат правните лекови, со цел да не се оптоварат со дополнителни трошоци. Ова е и причина за континуинираното намалување на бројот на поднесени жалби до Државната комисија.Така, во 2011 година, до Државната комисија биле поднесени 10% помалку жалби во однос на 2010 година, кога незадоволните понудувачи поднеле 979 жалби во 820 предмети, а во 2009 година 1044 жалби. Од нив во 2010 година Државната комисија  уважила 272 жалби ( или 31,81% ), а одбила 363 жалби (или 42,46%), отфрлила 121 жалби, 70 жалби биле повлечени, додека 29 жалби биле уважени од ДО. Бројот на уважени жалби во однос на 2009 година е поголем, кога биле уважени 249 жалби (или 25,94%), а биле одбиени 429 жалби  ( или 44,67%, додека 151 жалба биле одбиени,105 жалби биле повлечени од подносителите, а 26 жалби биле уважени од самите ДО.[3]

Согласно со ЗЈН незадоволната странка од решението на Државната комисија може да поведе управен спор пред Управниот суд на РМ. Сепак, оваа законска можност не беше искористена во доволен број случаи, што се поткрепува со фактот дека е мал бројот на покренати спорови пред овој суд, во однос на бројот на тендерите. Имено, во 2010 година биле покренати 94 спорови пред Управниот суд, што на прв поглед укажува на тренд на намалување во однос на 2009 година, кога биле поднесени 105 тужби. Меѓутоа, ако се земе предвид  фактот дека бројот на изјавени жалби во 2009 година бил поголем во однос на 2010 година, се доаѓа до заклучок дека бројот на покренати управни спорови е незначително поголем во 2010 година (11,46% во однос на 10,94% во 2009 година). Притоа, во 2010 година Управниот суд донел одлука за 17 тужби од кои 5 уважил, 6 тужби одбил како неосновани, 2 отфрлил, а постапката била запрена во 2 предмети.4  Заради специфичноста на овие предмети, согласно со член 230, став 2 од ЗЈН, судот е должен во предметите за јавни набавки да донесе одлука по итна постапка.

Меѓутоа, ваквата законска обврска недоследно се применува во практиката, што резултира постапките пред Управниот суд да се одолговлекуват, правната заштита да биде неефикасна, а да се повредуват и принципите на рационалност и ефикасност  за овој процес.

Кои се причините за малиот број  оспорени одлуки за јавни набавки?

Причините поради кои незадоволните странки, особено понудувачите, не ги обжалуват одлуките на ДО пред Државната комисија првенствено можат да се лоцират во високите трошоци за водење на постапката (кои покрај административната такса опфаќат и надоместок за водење на постапката, кој, во зависност од висината на вредноста на понудата, изнесува од 100 до 400 евра, во денарска противредност), но и во немањето целосна доверба дека објективно ќе бидат оценети наводите во жалбата, што пак резултира со одвраќање да бараат правна заштита и да се подложат на дополнителни трошоци. Истите причини се однесуват и за малиот број покренати тужби до Управниот суд, кој, покрај ова, покажува и неажурност во одлучувањето по  тужбите.

Како до поефикасна правна  заштита кај јавните набавки?

Иако Законот предвидува правна заштита, генерална оценка е дека таа е неефикасна. Ова се должи на слабостите во системот за јавни набавки, што резултира со неможност за користење на ова право, а претставува пречка за целосно остварување на основните принипи во оваа област: еднаков третман на понудувачите, забрана за дискриминација,  обезбедување фер конкуренција, а со тоа и ефикасна правна заштита во случај кога овие принципи се повредени.Тука главно спаѓа пропишувањето високи критериуми во тендерската документација по мерка на одредени фаворизирани фирми коешто во старт ги елиминира сите заинтересирани фирми да учествуват на тендерот и да ги оспоруват донесените одлуки, иако со Законот  се забранува дефинирање на техничките спецификации (ТС)  кои би фаворизирале или би елиминирале определени понудувачи или стоки. Меѓутоа, наспроти ваквото законско решение, во практиката се присутни бројни случаи на драстично непочитување на ваквата забрана, што првенствено се должи на отсуството на санкции за кршење на забраната, но и на толерантниот и игнорантскиот однос на надлежните органи.

Бидејќи заради пропишаните високи или конкретно наведени критериуми одредени фирми, особено помалите или новоотворените, се оневозможени да учествуват во постапката, бидејќи не ги исполнуват таквите критериуми, оневозможени се да барат и правна заштита низ жалбената постапка.Во овој контекст е и одредбата од член 168 од ЗЈН, според која договорниот орган е должен да го извести понудувачот, чија понуда била избрана за најдобра, како и понудувачите што биле одбиени или оние чија понуда не била избрана за најповолна, за причините за донесување на одлуката и тоа: секој неизбран кандидат за причините за отфрлање на  неговата пријава за учество на тендерот; понудувачот чија понуда е отфрлена за причините за отфрлање на неговата понуда со детално образложение зошто понудата е неприфатлива и понудувачот кој поднел прифатлива понуда која не била избрана за најповолна; за името на избраниот понудувач и причините за изборот. Наспроти ваквата законска обврска за давање  конкретно образложение за причините поради кои одредена понуда била избрана за најдобра, а посебно за оние кои биле одбиени, во практиката во одлуката за избор на најдобра понуда стои само името на фирмата чија понуда била избрана, без да се даде детално образложение врз основа на кои критериуми бил извршен изборот. Отсуството на конкретно образложение не нуди ниту елементи за оспорување на донесената одлука во жалбената постапка, па во многу случаи ова претставува пречка за барање правна заштита.Ваквите слабости и пропусти во голема мера произлегуват од отсуството на санкции за прекршок во Законот, кој е единствен во регионот и пошироко, а кој не предвидува казни за прекршителите. Отсуството на санкции за прекршок истовремено води кон непочитување на ваквите јасни законски обврски, што во краен случај резултира со неможноста од користење на правните лекови за незадоволните учесници во тендерите.

Оттука како неопходно се наметнува потребата од измена на Законот за јавни набавки и пропишување казни за прекршок, со што ќе се овозможи поефикасна правна заштита. Образложението на надлежните органи дека во Кривичниот законик се предвидени казни поради повреда во постапките за јавни набавки се неосновани од причина што во член  353, алинеја 5 од КЗ  е предвидена казна за кривично дело-злоупотреба на службената положба поврзана со јавните набавки, што е различно од казните за прекршок што се изрекуват за повреди на Законот  за јавни набавки, а што не претставуват кривично дело.

ПРАШАЊА ЗА ДИСКУСИЈА

1.Дали постапките за јавни набавки овозможуват еднакви права, недискриминација за сите понудувачи и фер конкуренција?

2. Дали сметате  дека тендерите се наместени?

3. Дали Законот предвидува ефикасна правна заштита за незадоволните странки во постапките за јавни набавки?

4. Кои се причините за малиот број оспорени одлуки за јавни набавки и склучени договори пред Државната комисија по жалби за јавни набавки и пред Управниот суд на РМ?


[1]   Годишен извештај за работа на  Државната комисија за 2010 година, www.dkzjn.mk

[2] Годишен извештај за работа на Државната комисија за 2010 година, www.dkzjn.mk

[3] . Годишен извештај за работа на  Државната комисија за 2010 година, www.dkzjn.mk