Македонски Shqip English

Виктор Јовев

Присилно исчезнување на лица – релевантна норматива и механизми на заштита

Присилно исчезнување на лица – релевантна норматива и механизми на заштита

Вовед
Присилното или противволното исчезнување на лица е една од најголемите и најсуровите повреди на човековите права. Тоа не се ограничува само на арбитрерно лишување од слобода на едно лице, туку го загрозува и личниот интегритет, сигурноста и животот на лицето и во исто време го става во состојба на целосна незаштитеност, на тој начин зголемувајќи го ризикот од случување на придружни кривични дела. [1]

Присилното исчезнување на лица претставува не само акт против правото на живот, туку и злосторство против човечноста. Тоа е насочено против луѓето и нивното достоинство, а има за цел да не се бројат индивидуални жртви, туку секоја индивидуа да стане мал дел од колективната жртва на ова кривично дело. Токму затоа светот денес е посветен на отстранувањето на овие кривични дела кои ги кршат фундаменталните човекови вредности, и кои со ниедна конвенција, пакт или правна норма тие не можат да се дерогираат, потценат или да се намали нивната сериозност.[2]

Цел на следниов текст е да даде основни информации за генезата на феноменот на присилното исчезнување на лица, на развојот на меѓународната и регионалната правна норматива во врска со ова кривично дело, да ги идентификува конститутивните елементи на истото, да даде примери од релевантната меѓународна, регионална и национална судска практика, како и да ја претстави, во генерални црти, проблематиката на исчезнатите лица во врска со конфликтите на територијата на поранешна Југославија.

Текстов нема за цел детална анализа на сите аспекти на проблематиката на присилното исчезнување. Согласно со тоа, одредени теми не се детално опфатени или воопшто не се предмет на истиот (пр. улогата на нормите на меѓународното хуманитарно право во потрагата по исчезнатите лица, правата на жртвите на присилното исчезнување на вистина, правда и репарација, правото на учество во судската постапка и во постапката на барање и идентификација, или практичните компоненти на истрага и кривично гонење во случаи на присилно исчезнување).

1 – Појава на феноменот на присилно исчезнување

Постојат повеќе причини поради кои едно лице може да не се врати дома и да биде пријавено како исчезнато од неговото семејство или пријателите. Таквите причини може да вклучат вооружен конфликт, природни несреќи, внатрешни немири, бунтови или киднапирање. Лицата можат да исчезнат дури и по своја волја, со цел да ја избегнат правдата или поради други причини. Присилното исчезнување на лица, како повреда на човековите права и како кривично дело претставува многу потесен концепт и е релативно нов феномен.[3]

Првите записи за систематска практика на исчезнување на лица со цел задушување на политички неистомисленици се забележуваат во триесетите години на минатиот век, извршени од поранешниот Советски Сојуз. Во периодот помеѓу 1930 и 1953 год., без следење на пропишана постапка или фер судење, скоро 12 милиони лица биле лишени од слобода од страна на Сталиновата власт во затвори, работни и кампови за рехабилитација. Од нив, 1,8 милиони лица умреле за време на притворот. И покрај големиот број жртви, не постојат детални информации за случаите на исчезнатите лица за време на Советскиот Сојуз, пред сé бидејќи никогаш не била имплементирана судска или друга постапка за расветулување на истите.[4]

Првиот познат формален документ со кој се наложува и систематски се имплементира процес на присилно исчезнување на лица е Декретот Ноќ и Магла од 7.12.1941 год., со кој Хитлер наредил да се киднапираат и да се пренесат во Германија над седум илјади лица од Франција, Белгија, Холандија и Норвешка, а со цел да се избегне нивно судење и осудување од страна на германските власти кое би можело да резултира со тоа што тие лица би се сметале за маченици или херои од страна на своите заедници. Декретот дозволувал лицата да бидат приведени на основа на какво било сомнение и наложувал истите да бидат „исчезнати“, односно да исчезнат сите информации во врска со тоа каде се наоѓаат. Целта на декретот била ефективно заплашување на населението, особено на роднините на исчезнатите лица и на тој начин запирање на отпорот на населението на освоените територии.[5] Коментирајќи го декретот, нацистичкот маршал Вилхејм Кејтел сметал дека "ефективно и трајно одвраќање е можно само со употреба на смртна казна или на мерки кои ќе ги остават роднините и околината во несигурност околу тоа што се случило со престапникот. Поради оваа причина престапниците мораат да се затворат во Германија. Доколку затвореникот умре, ниту едно лице кое го познавало нема да биде известено за смртта. На овој начин ќе се генерира потребната несигурност за судбината на затвореникот меѓу неговите роднини и пријатели. Не се препорачува телото да биде предадено за закоп во местото од кое потекнувал затвореникот (...).“[6]За време на Нуренбершките судења за злостворста сторени од страна на Третиот рајх, маршал Вилхејм Кејтел е прво лице осудено за воени злосторства кои вклучувале и присилно исчезнување на лица. Нуренбершките судења значајно допринеле да се зголеми свеста за практиката на присилно исчезнување на лица.

Иако постојат примери за присилно исчезнување на лица речиси во целиот свет, по завршувањето на Втората светска војна присилните исчезнувања, како феномен, стануваат карактеристични пред сé за земјите од Латинска Америка. Во периодот помеѓу средината на шеесетите и почетокот на деведесетите години од минатиот век илјадници лица се присилно исчезнати низ цела Латинска Америка како резултат на државните стратегии на милитантните влади или на диктатурите за наводно сузбивање на субверзивните движења.

Во Аргентина присилното исчезнување било основен метод на борба на милитантската влада против политичката и идеолошката опозиција помеѓу 1976 и 1978. Основните обележја биле киднапирањето на лицата, пренос до центри за таен притвор (со нечовечки услови за живот) и тортура, како и недавање информации за нивната локација и за судбината на нивните роднини. За имплементација биле формирани специализирани, меѓусебно независни единици во вооружените сили. На мета биле сите лица кои реално или потенцијално би можеле да бидат опасност за државната безбедност поради своите врски со субверзивни движења. По возобновувањето на демократијата била основана Комисија за исчезнати лица која имала осум месечен мандат да ги утврди фактите во врска со присилното исчезнување. Комисијата, во својот извештај од 1984 година, потврдила дека биле регистрирани 8.960 исчезнати лица, но и дека тој број не е конечен. Според официјални извори од 2003 година, вкупно се регистрирани повеќе од 13.000 исчезнати лица во врска со периодот на воената диктатура во Аргентина.[7]

Во Чиле првите случаи на присилно исчезнување се регистрираат по државниот удар од 1973 год. по кој војската ја презела контролата над државата и продолжиле да се случуваат сé до воспоставувањето на демократијата, во 90-те години на минатиот век. Исчезнувањата се практивувале од полицијата и од војската, а со цел притворање, испрашување, тортура и физичка ликвидација на членови на опозициони политички партии, како и физички работници и лица од руралните средини за кои се сметало дека се симпатизери на политичката опозиција. Се смета дека вкупно 3.178 лица биле жртви на присилно исчезнување во Чиле.[8]

И во Перу, за време на вооружениот конфликт во текот на осумдесетите и деведесетите години од минатиот век, систематски била имплементирана политиката на присилно исчезнување. Од официјално вкупно регистрираните 4.414 случаи од Комисијата за вистина и помирување, најголемиот дел се случиле во 1983 и 1984 година (по распоредувањето на војската и полицијата во делови од државата на кои била прогласена вонредна состојба), додека останатите се случиле помеѓу 1989 и 1992 година (период во кој исчезнуваат лица за кои постоел сомнеж дека припаѓаат на терористички организации, а како резултат на стратешката одлука да се намали бројот на вонсудските егзекуции на терет на присилни исчезнувања).[9]

Во Колумбија присилното исчезнување е длабоко поврзано со повеќедеценискиот внатрешен конфликт кој се` уште трае. Првите регистрирани случаи се од 1938 година. Се бележат два периода во кои присилното исчезнување во Колумбија има различни карактеристики. Првиот период трае до деведесетите години од минатиот век и е карактеризиран со селективно присилно исчезнување од урбани средини на членови на невладини организации, опозициони политички партии и лица за кои се верувало дека се членови на герилски групи, а исчезнувањата биле имплементирани од војската, полицијата и државните безбедносни служби. Вториот период трае од деведесетите години на минатиот век до денес и, освен против горенаведените лица, во најголем дел е насочен против општата популација во руралните средини, кон елиминација на сведоци на кривични дела, социјално чистење (односно елиминација на дел од популацијата која злосторниците ја сметаат за непожелна, пр. проститутки, крадци, хомосексуалци, деликвенти), незаконито присвојување на земјиште и присилна регрутација, а како извршители се јавуваат паравоени групи кои во дел од случаите постапуваат со дозвола од одредени структури на колумбијската војска. Бројот на присилно исчезнати лица во Колумбија се проценува помеѓу 16.270 и 30.000 во зависност од изворот на информацијата.[10]

Освен во Латинска Америка, и во други делови од светот се забележува значаен број случаи на присилно исчезнување од поново време, вклучувајќи ги и Алжир, Мароко, Шри Ланка, Турција, Ирак, Иран, Русија, итн.

2. Дефиниција на присилното исчезнување како кривично дело

2.1. Меѓународна норматива и стандарди

Присилното исчезнување на лица е релативно нов феномен, па со оглед на тоа генералните повелби за човекови права на светско и на регионално ниво, како на пример Меѓународната повелба за граѓанските и политичките права, Европската конвенција за човекови права, Американската конвенција за човекови права, Африканската повелба за човековите права и Арапската повелба за човекови права не содржат конкретно„право на заштита против присилно исчезнување“. Постои мислење дури и дека присилното исчезнвуање, како сложен феномен, било токму конструирано со цел да се избегнат постоечките правни механизми за заштита на човековите права.[11]

Во 1978 год. Генералното собрание на Обединетите нации, длабоко загрижено од извештаите што пристигнувале од разни делови на светот во врска со присилното исчезнување на лица како резултат на недозволени постапувања од државните органи за спроведување на законот, безбедносни сили и слични институции, ја донесува Резолуцијата 33/173. Со Резулуцијата се бара од владите на земјите: да се посветат соодвенти ресурси за наоѓање на лицата пријавени како присилно исчезнати на нивна територија и за брза и независна истрага во тие случаи; да се гарантира дека органите за спроведување на законот, безбедносните сили и други слични институции се целосно одговорни за својата работа, вклучувајќи и нивна законска одговорност за неоправдани постапувања во работењето кои можат да доведат до присилно исчезнување и до други повреди на човековите права; да се гарантира целосното почитување на човековите права на сите лица, вклучувајки ги и лицата кои се наоѓаат во каква било форма на притвор или затвор; и да постои соработка помеѓу владите на земјите-членки, со надлежните органи на ОН, меѓународните и хуманитарните организации како заеднички напор да се најдат и да се лоцираат присилно исчезнатите лица, односно да се утврди што се случило со нив. Во исто време Генералното собрание побарало од Комисијата за човекови права на ОН да го разгледа прашањето на присилно исчезнатите лица и да даде соодветни препораки по темата.[12]

Врз основа на Резулуцијата Комисијата за човекови права нарачала независен извештај за случаите на присилно исчезнатите лица во Чиле. Извештајот, објавен во 1979 година, заклучил дека систематското практикување на присилно исчезнување претставува груба повреда на човековите права, како и дека врз основа на меѓународното право државните власти во Чиле се одговорни за судбината на исчезнатите лица. Во извештајот понатаму се заклучува дека државните власти во Чиле се должни и на меѓународната заедница да и објаснат што се случило со исчезнатите лица и да ја разјаснат нивната судбина, да ги казнат одговорните лица, да ги компензираат роднините на исчезнатите и да преземат мерки за неповторување на такви случаи во иднина. Исто така се заклучува и дека присилното исчезнување претставува континуирана повреда на човековите права и акутен хуманитарен проблем за роднините на исчезнатите лица кои имаат право да знаат што се случило со нивните најблиски. Конечно, во извештајот се предлагаат и превентивни мерки против присилното исчезнување на лица, вклучувајќи и воспоставување забрани за постоење на места за таен притвор на лица, обврска за водење централни регистри на приведени и затворени лица, право на граѓанските судии да ги посетат сите места на притвор, задолжителна писмена форма на сите наредби за притвор, како и други мерки насочени кон јакнење на принципот на владеењето на правото и воспоставување минимум стандарди кои треба да се почитуваат при ограничувањето на слободата на лицата.[13]

Во 1980 год. Комисијата за човекови права ја основала Работната група за присилни или противволни изчезнувања, како прв механизам ексклузивно посветен на темата на присилно исчезнување. Мандатот на работната група, кој се обновува секои три години, се состои во помагање на роднините на присилно исчезнатите лица да ја дознаат судбина на своите исчезнати. Работната група собира пријави за исчезнувањето, поднесени од роднините на исчезнатите или од хуманитарни организации, истите ги анализира, и доколку се исполнети претходно утврдените услови  индивидуалните случаи ги доставува на релевантната влада со барање да се спроведе соодветна истрага и резултатите од истата да се достават до работната група. Работната група ги одредила следните три минимални карактеристики на кривичното дело Присилно исчезнување на лица: а) лишување од слобода на едно лице против неговата волја, б) интервенција од страна на државни агенти (која може да биде директна или барем во форма на согласност), и в) одбивање да се признае лишувањето од слобода и да се даде информација за судбината или за локацијата на исчезнатото лице.[14] Од своето основање до крајот на 2010 година Работната група регистрирала вкупно 53.337 случаи на присилно исчезнување, од кои 42.633 случаи во 83 земји остануваат отворени, односно нерешени до денес.[15]

Во 1992 год. Генералното собрание на ОН ја усвоило Декларацијата за заштита на сите лица од присилно исчезнување.[16] Документот потврдува дека систематската апликација на присилно исчезнување на лица претставува злосторство против човечноста и ги потврдува трите минимални елементи на кривичното дело, претходно востановени од Работната група. Со Декларацијата од сите земји- членки се бара да го вклучат присилното исчезнување како кривично дело во своето национално законодавство и да ги преземат сите законодавни, управни, судски и други мерки потребни за превенција, истрага, санкција и елиминација на случаите на присилно исчезнување. Според Декларацијата присилното исчезнување претставува напад на човековото достоинство, негација на целите на Повелбата на ОН и сериозна повреда на човековите основни права и слободи, како и повреда на нормите на меѓународното право кои на секое лице му го гарантираат правото да биде субјект на правото, правото на слобода и заштита, и правото да не се биде подложен на тортура и на други казни или суров, нехуман или деградирачки третман и го повредува, односно го загрозува правото на живот. Декларацијата потврдува дека присилното исчезнување претставува континуирано кривично дело се` додека лицата кои се одговорни за истото ја кријат судбината и локацијата на исчезнатите лица и додека таквите случаи не се разјаснат, но во исто време не пропишува универзална надлежност за ова кривично дело. Поради незадолжителната примена на Декларацијата, мал број држави преземале конкретни мерки за исполнување на препораките од истата.

Првиот правен инструмент во врска со присилните исчезнувања кој има задолжителна правна сила е Интер-американската конвенција против присилното исчезнување на лица, донесена на 9.6.1994 година. Конвенцијата вклучува дефиниција на присилно исчезнување која е речиси идентична со дефиницијата утврдена од Работната група и е вклучена во Декларацијата на ОН. Во Конвенцијата присилните исчезнувања се дефинираат како акт спроведен од државни агенти или од лице, односно од лица кои постапуваат со овластување, помош или со согласност на државата, со кој акт едно или повеќе лица на кој било начин се лишуваат од слобода, а по кој следи недостаток на информации или одбивање да се признае лишувањето или да се дадат информации за локацијата на тоа лице, со што се негира неговото право на правна заштита и на процедурални гаранции. Според Конвенцијата присилното исчезнување на лица преставува повеќекратна повреда на основните права на лицата и сериозна повреда на човековото достоинство, и, доколку систематски се спроведува, представува злосторство против човечноста. Конвенцијата, од сите држави кои истата ја ратификувале, бара задолжително да ги забранат присилните исчезнувања во својата кривична легислатива, како и да воспостават своја надлежност кога до акт на присилно исчезнување дошло на територија под нивна надлежност, кога обвинетиот е државјанин на конкретната држава, кога жртвата е државјанин на конкретната држава и кога истата смета дека треба да постапува по случајот, како и кога обвинетиот се наоѓа во државата, а таа ќе одбие да го екстрадира. Овој регионален механизам воспоставува јасни обврски за државите-членки на Организацијата на американските држави (ОАД) кои истиот го ратификувале, вклучувајќи обврска за преземање мерки за превенција на присилното исчезнување, за истрага на таквите случаи, адекватни казни за злосторниците и за соучесниците во кривичното дело, како и обврска да се бараат исчезнатите лица. Според Конвенцијата, кривичното дело на присилно исчезнување не застарува, за кривично гонење на злосторниците единствено се надлежни редовните судски органи (со што се исклучува можноста истите да бидат процесирани од воени судови или од трибунали), при кривичното гонење не се земаат предвид можните привилегии, имунитети или специјален статус на обвинетиот и не се дозволува исклучување на одговорноста, доколку делото е извршено за време на вршење на воени должности. До денес Конвенцијата ја ратификувале 14 од 35 земји-членки на ОАД. По наводни кршења и повреди на Конвенцијата постапува Интер-американскиот суд за човекови права, како и Интер-американската комисија за човекови права.

Во 1998 година е донесен Статутот на Меѓународниот кривичен суд (МКС) според кој судот има мандат да постапува против лица обвинети за причинување сериозни злосторства дефинирани во самиот статут. Статутот го дефинира кривичното дело Присилно исчезнување како апсење, притворање или киднапирање на лице од страна, или со дозвола, поддршка или согласност на една држава или политичка организација, проследено со одбивање да се призане таквото лишување од слобода или да се дадат информации за судбината или за локацијата на тие лица, со цел да им се одрече правната заштита во текот на подолг временски период. За таквото постапување да претставува злосторство против човештвото и со тоа и да потпадне под мандатот на МКС, истото мора да биде имплементирано како дел од широк и систематски напад над една цивилна популација, без разлика дали истото се случува за време на војна или во мир. Во документот ’Елементи на злосторствата‘ детално се утврдуваат условите кои едно злосторство мора да ги исполни за да се смета дека дошло до присилно исчезнување на лица, вклучувајќи го и условот сторителот да имал намера со делото да го стави, на подолго време, лицето надвор од заштитата на законот, делото да било сторено како дел од широк или систематски напад против цивилното население, и сторителот да бил свесен за тоа. Во документот дополнително се нагласува и дека, со оглед на природата на злосторството на присилно исчезнување, таквите дела најчесто ги извршува повеќе од еден сторител, како дел од поширока криминална цел, како и дека мандатот на МКС опфаќа само дела на присилно исчезнување кои се случиле по влегувањето во сила на Статутот.

На 20.12.2006 год. Генералното собрание на ОН ја усвоило Меѓународната конвенција за заштита на сите лица од присилно исчезнување. Конвенцијата е кулминација на повеќедеценискиот напор за создавање универзална, задолжителна норма во врска со присилните исчезнувања. Таа децидно го потврдува правото на сите лица да не бидат предмет на присилно исчезнување, заклучува дека ниедни вонредни околности не можат да бидат оправдување за чинење на ова кривично дело, потврдува дека широкораспространетата или систематска примена на присилното исчезнување претставува злосторство против човештвото и воспоставува формална дефиниција на присилното исчезнување која е многу блиска до дефиницијата воспоставена од Работната група и до дефиницијата од Интер-американската конвенција. Иако, според дефиницијата, присилното исчезнување може да биде сторено само од државни агенти или од лица или групи кои постапуваат по овластување, поддршка или со согласност од државата, Конвенцијата востоставува обврска за државите да ги истражат и оние случаи слични на присилното исчезнување каде делото е сторено од лица или групи кои немале овластување, поддршка или согласност од  државата, и да ги казни одговорните.

Конвенцијата востановува обврска за сите држави задолжително да го забранат присилното исчезнување во својата домашна легислатива и ги воспоставува принципите за одговорност на сторителите на присилно исчезнување, како и условите под кои претпоставеното лице на сторителот исто така кривично одговара. Конвенцијата ги воспоставува условите под кои секоја држава мора да смета дека едно кривично дело на присилно исчезнување е во нејзина надлежност и истото да го процесира, вклучувајки и модалитети на универзална надлежност. Конвенцијата установува обврска секоја држава задолжително да ги регистрира пријавите на присилно исчезнување, истите детално и непристрасно да ги истражи и да им пружи заштита на лицата кои доставуваат информации за исчезнувањето, доколку е тоа потребно. Државите имаат должност да ги преземат сите мерки потребни за барање, лоцирање и ослободување на исчезнатите лица, а доколку лицата се мртви, истите да ги најдат, да ги почитуваат нивните посмртни остатоци и да ги предадат на нивните најблиски.

Во согласност со претходната правна практика на некои од регионалните механизми за заштита на човековите права, со Конвенцијата се потврдува дека за жртва на кривичното дело на присилно исчезнување се смета исчезнато лице, како и кое било друго лице на кое му била причинета директна штета како резултат на исчезнувањето. Така дефинираните жртви имаат право да ја знаат вистината за околностите на исчезнувањето, како и за напредокот и резултатите од истрагата. Жртвите имаат право на репарација и брза, правична и адекватна компензација која може да биде материјална и морална (во вид на реституција, рехабилитација, сатисфакција и гаранција за неповторување).

Конвенцијата содржи и детални начела за исчезнатите деца, за децата чии родител/и или правен застапник се исчезнати и за децата родени за време на присилното исчезнување на нивната мајка. Конечно, конвенцијата востановува и Комитет за исчезнати лица, кој освен што е надлежен за надзор над имплементацијата на Конвенцијата, надлежен е и да постапува по индивидуални и меѓудржавни пријави и располага со механизам за итна постапка кој му овозможува имплементација на информативни дејствија на терен со цел да го извести Генералното собрание на ОН за ситуации во кои се применуваат присилните исчезнувања на систематски начин. Конвенцијата стапи во сила на 23.12.2010 год.[17] Република Македонија истата ја има потпишано на 6.2.2007 год., но до нејзиното стапување во сила денес ја нема завршено постапката за ратификација.[18]

2.2 Конститутивни елементи на присилното исчезнување на лица како кривично дело

Според Канцеларијата на високиот комесар на Обединетите нации за човекови права, анализата на меѓународната норматива дозволува да се утврдат следниве конститутивни елементи на кривичното дело на присилното исчезнување на лица[19]:

А) Објективен елемент – присилното исчезнување на лица како кривично дело настанува со кумулативното извршување на следниве активности:

а) Лишување од слобода на едно лице на кој било начин, без разлика дали се работи за притвор, затвор, грабнување или киднапирање – модалитетот на лишувањето од слобода е широко поставен со цел да вклучи што е можно поголем број модалитети на постапување на државни институции или поединици; и

б) Последователно негирање или недавање информации за лишувањето од слобода, односно недавање информации за локацијата и судбината на исчезнатото лице – како услов за постоењето на кривичното дело доволно е да се исполни алтернативно во форма на: недавање информации за лишувањето од слобода, или негирање на лишувањето, или недавање  информација за локацијата на која се наоѓа лицето; и

в) Отстранување на лицето од заштитата на законот– со самото исчезнување на лицето се негира можноста лицето да пристапи до законските и до институционалните заштити и гаранции кои се достапни на останата популација.

Б) Активен субјект на кривичното дело – меѓународната норматива (Декларацијата на ОН, Меѓународната конвенција на ОН и Интер-американската конвенција) го дефинира присилното исчезнување како „кривично дело на државата“, односно одредува дека како автор на истото може да се јави единствено државата, како директно преку своите агенти, така и преку лица или групи кои постапуваат со нејзино овластување, помош или согласност.

Од ваквото гледиште отстапува Статутот на МКС според кој, кога присилното исчезнување претставува злосторство против човештвото, освен државата како автор на истото може да се јават и и политички организации директно, односно лица и групи кои постапуваат со овластување, со помош или со согласност на такви политички организации. Не е строго дефинирано што се смета за „политичка организација“, што дозволува во таа категорија да влезат и паравоени и герила-единици, кои многу често се јавуваат како автори на присилно исчезнување во практиката во последните декади, особено во земјите од латинска Америка.

Во националните законодавства на некои од земјите кои се соочуваат со голем проблем на присилно исчезнување не постои ограничување кој може да се појави како автор на делото. На пример, во Колумбија, според Законот 589/2000 „секое лице кое ќе лиши друго лице од слобода на кој било начин, ќе го негира лишувањето, ќе одбие да даде информации за лицето и истото ќе го држи надвор од законската заштита која му следува“ се смета дека е автор на присилно исчезнување, без разлика дали е дел од или постапува со овластување, помош или согласност на државата или на некоја организација.

В) Жртва на кривичното дело – развојот на меѓународната норматива и судската практика во врска со присилното исчезнување на лица имал силно влијание на тоа кој се смета за жртва на ова кривично дело. Така, иницијално, за жртва се сметало само лицето кое изчезнува (лицето кое е лишено од слобода, за кое не се дава информации и е ставено надвор од заштитата на законот). Меѓутоа денес постои универзален консензус дека за жртва на присилно исчезнување, освен исчезнатите лица, се сметаат и нивните роднини. Оттука, според Меѓународната конвенција за заштита на сите лица од присилно исчезнување „за жртва се смета исчезнатото лице и секое друго физичко лице кое преживеало директна штета како резултат на присилното исчезнување“. Таквото пошироко гледиште е вкучено и во Статутот на МКС, според кој „за жртва се смета секое физичко лице кое преживеало штета како резултат на вршење на кривично дело кое спаѓа во надлежност на судот“.

Со сличен став се и Комитетот за човекови права на ОН, Европскиот и Интер-американскиот суд за човекови права, кои при своето постапување заклучиле дека роднините на исчезнатите лица исто така се жртви на кривичното дело на присилно исчезнување, особено во оние случаи во кои државата не успеала или одбила да ги преземе сите потребни активности за да утврди каде се наоѓаат исчезнатите лица или пак кога државата не го пружила потребното внимание во моментот кога случаите биле пријавени со што предизвикала континуирано страдање на роднините на исчезнатите како резултат на трајната неизвесност за судбината на нивните најблиски[20].

Иако дефинициите предвидени во меѓународните инструменти се од големо значење кога станува збор за остварување на правото на жртвите на вистина, правда и репарација, сепак голем број други права (пред сé правата на учество во кривичната постапка и во истражно-форензичката постапка) зависат од дефинициите на жртва на присилно исчезнување на национално ниво. Што се однесува до националните законодавства на земјите кои се соочуваат со проблемот на присилно исчезнување, постојат различни примери. Во некои случаи за жртви се сметаат „сите лица кои имаат некаков интерес во потрагата по исчезнатото лице, без разлика дали постои крвна поврзаност или не“, додека во други случаи таксативно се набројува кој се смета за жртва „брачниот и вонбрачниот партнер, вклучувајќи ги и партнерите од ист пол, роднините по крвна линија во прв степен во сите насоки и цивилните роднини во прв степен“. Сепак, најчесто прифатена дефиниција е таа дека жртва на присилно исчезнување, освен исчезнатото лице е и секое „лице кое преживеало реална, конкретна и специфична штета од каква било  природа“.[21]

Г) Присилното исчезнување е повеќекратна повреда на човековите права – меѓународните правни инструменти и судската практика потврдуваат дека присилното исчезнување на лица претставува тешка и кумулативна повреда на човековите права и на хуманитарното право и вклучува, меѓу другото, повреда на правото на слобода и безбедност на личноста, на правото да се биде правен субјект пред законот, на правото да не се биде предмет на нечовечка и понижувачка постапка и истовремено претставува сериозна закана по правото на живот. Во исто време се загрозуваат и други права, како и правото на ефектифен правен лек и на заштита на семејниот живот.[22]

Иако Европската конвенција за човекови права не вклучува директна забрана на присилното исчезнување, при постапување по случаи на присилно исчезнување Европскиот суд за човекови права (ЕСЧП) заклучил дека кривичното дело на присилно исчезнување ги повредува следниве права и членови од Конвенцијата:

-          Член 2 – право на живот – ЕСЧП заклучил дека не постои можност во случаи на наводно присилно исчезнување автоматски да се претпостави дека исчезнатите лица се мртви и веднаш да се постапува по наводна повреда на член 2.[23] Според ЕСЧП може да постои повреда на правото на живот заштитено со Европската конвенција доколку а) исчезнатото лице може да се смета за умрено, и б) се утврди дека владата на државата- потписничка е одговорна за непреземање ефективна официјална истрага за исчезнувањето на тоа лице. Во врска со првото прашање, дали неможноста на властите да дадат веродостојно објаснување што се случило со притвореното лице, особено во ситуација кога не постои леш, ќе покрене прашања во врска со член 2 од конвенцијата ќе зависи од сите околности на случајот, а пред сé од постоењето доволни посредни докази од кои може да се заклучи, со доволен степен на сигурност, дека мора да се претпостави дека притвореното лице умрело за време на притворот.[24] Во врска со второто прашање државата треба да докаже дека презела ефективна официјална истрага за случајот, дека таквата истрага била иницирана веднаш штом се дошло до сознание за исчезнувањето и дека во истрагата било посветено посебно внимание на силата која била применета за време на лишувањето од слобода и дали таа била оправдана.[25] Во случаите во кои овие два услова биле кумулативно исполнети ЕСЧП јасно утврдил повреда на правото на живот како резултат на присилно исчезнување;

-          Член 3 – забрана на тортура – ЕСЧП во случаите на присилно исчезнување нашол можна повреда на забраната на тортура не само во однос на исчезнатото лице, туку и во однос на апликантот/роднините на исчезнатото лице. Повреда во однос на апликантот/роднините ЕСЧП нашол и како независна повреда, односно дури и во случаи кога не е најдена повреда во однос на исчезнатото лице. Дали роднините на исчезнатото лице ќе се сметаат за жртва на тортура ќе зависи од повеќе фактори кои на нивното страдање му даваат димензија и карактер поголем од емотивен немир кој неизбежно постои кај роднините на сите жртви на сериозни повреди на човековите права. Таквите фактори ги вклучуваат: 1) блискоста на семејната врска, при што посебен акцент се става на врската меѓу родителите и нивните деца, 2) специфичните околности на таквата врска, 3) дали роднините биле сведоци на кривичното дело/а, 4) улогата на роднините во обидите да се добие информација за исчезнатото лице, и 5) начинот на кој властите одговориле на таквите обиди. ЕСЧП става акцент на тоа како властите реагирале и каков став имале кога ситуацијата им била ставена на знаење. Таквата реакција и став се клучни за ЕСЧП при утврдувањето дали присилното исчезнување ќе се смета дека довело до повреда на забраната на тортура во однос на роднините на исчезнатото лице.[26]Во еден конкретен случај ЕСЧП утврдил дека апликантот, заедно со нејзината ќерка, во повеќе наврати го пријавила исчезнувањето на својот син кај јавниот обвинител и кај командантот на полициската станица. Меѓутоа ниедна од двете институции не го разгледала сериозно случајот и како резултат апликантот не добил никаква информација во тек од шест години, за време на кои живеела со стравот дека нејзиниот син е мртов. Несигурноста, сомнежот и стравот од кои апликантот континуирано страдал за време на подолг временски период, како и непостоењето на волја од страна на државните институции да и помогнат, без никаков сомнеж и` нанеле сериозен ментален стрес и болка, што, само по себе, претставува повреда на забраната за тортура од Конвенцијата.[27]

-          Член 5 – право на слобода и безбедност – според ЕСЧП цел на гаранцијата на правото на слобода и безбедност е, меѓу другото, и да го минимизира ризикот од арбитрерност при лишувањето од слобода на начин што лишување од слобода ќе може да наложи само независен судски орган, а притворот ќе може да го имплементира само државен орган кој е целосно одговорен за своето постапување. При лишувањето од слобода на едно лице, органот кој го лишил лицето ја презема контролата над истото и е одговорен да даде отчет каде се наоѓа лицето. Правото на слобода и на безбедност од Конвенцијата бара од властите да преземат ефективни мерки со цел да се заштитат лицата од исчезнување, како и да спроведат брза и ефективна истрага по веродостојните тврдења дека за некое лице не се знае каде се наоѓа од моментот од кое истото било приведено. Лишувањето на едно лице од слобода, без притоа воопшто да се признае дека дошло до такво лишување, претставува негација на неговото право на слобода и безбедност. ЕСЧП заклучил дека, кога властите не успеале да ги преземат сите ефективни мерки потребни да се заштити едно лице од исчезнување за времето кога тоа лице било лишено од слобода, не успеале да дадат веродостојно објаснување за судбината и локацијата на исчезнатото и не спровеле ефективна и навремена истрага по случајот, дека во тој случај присилното исчезнување резултирало и во повреда на правото на слобода и безбедност на исчезнатото лице.

И според Интер-американскиот суд за човекови права присилното исчезнување на лица како кривилно дело вклучува повеќекратна и континуирана повреда на голем број човекови права признаени со Интер-американската конвенција, вклучувајќи го и правото на слобода и лична безбедност на исчезнатото лице, правото на личен интегритет, хуман третман и забрана на тортура, правото на живот, и правото на ефективен правен лек и правна заштита. Истовремено, присилното исчезнување ги повредува и правата на роднините на исчезнатите лица, вклучувајќи го и правото да не се биде предмет на тортура или суров, нехуман или деградирачки однос, правото на лична безбедност, правото на пристап до правдата, правото на достоинствени услови за живот и социјална сигурност и правото на правна заштита.[28]

Конечно, и националните судови на повеќе држави потврдиле дека присилното исчезнување на лица претставува повеќекратна повреда на човековите права. Државниот кривичен суд на Перу заклучил дека „дефинирањето на присилното исчезнување има за цел да заштити голем број правни вредности, вклучувајќи го и правото на живот, на слобода и безбедност, забраната на нехуман и деградирачки третман, забраната на арбитрерно лишување од слобода, правото на непристрасно судење и пристап до правдата, правото да се биде субјек пред законот и правото на хуман третман за време на лишување од слобода, помеѓу другото“.[29]

Д) Присилното исчезнување е континуирано и трајно кривично дело – присилното исчезнување како кривично дело се реализира во два последователни момента, првиот кога лицето се лишува од слобода, односно исчезнува, и вториот, кој трае од моментот во кој почнува негацијата на исчезнувањето и одбивањето да се даде информација за судбината и локацијата на лицето и трае до пронаоѓањето на лицето или неговите остатоци. И физичкото исчезнување на лицето и одбивањето да се даде информации за истото се еднакво важни за реализација на ова кривичното дело, за кое се смета дека непрекинато се извршува од првиот момент кој води до лишувањето од слобода, до моментот кога ќе се пронајде лицето или неговите остатоци.

Меѓународната норматива е согласна дека присилното исчезнување има континуирана и трајна природа. За Работната група на ОН за присилни или противволни исчезнувања присилното исчезнување се смета за трајно кривично дело се` додека лицата кои го сториле делото ја кријат локацијата на исчезнатото лице и додека не се разјаснат сите околноси на истото, со што ќе се избегне можноста сторителите да се повикаат на застареноста на делото.[30] Истото гледиште е застапено и во Интер-американската конвенција за присилно исчезнување, според која кривичното дело на присилно исчезнување се смета за континуирано и трајно кривично дело се` додека не се утврди судбината или локацијата на која се наоѓа жртвата[31]. Таквиот став го потврдува и Меѓународната конвенција за заштита на сите лица од присилно исчезнување според која присилното исчезнвуање има континуирана природа[32] 

Ѓ) Застарување на кривичното дело на присилно исчезнување – Меѓународната конвенција за заштита на сите лица од присилно исчезнување пропишува дека доколку една држава воспостави рок за застарување на кривичното дело на присилно исчезнување, тој рок треба да биде долг и пропорционален со големата сериозност на делото и истиот ќе мора да започне да се смета дури откако ќе заврши траењето на делото кое има континуирана природа. И според Декларацијата за заштита на сите лица од присилно исчезнување, доколку во одредени држави постои можност за застарување на присилните исчезнувања, таквите рокови мораат да бидат значајни и пропорционални на сериозноста на делото, а истите привремено ќе се суспендираат доколку во еден период не е возможен пристап на жртвите/роднините на исчезнатите до ефективни правни лекови.

За разлика од претходно наведеното, Интер-американската конвенција пропишува дека кривичната постапка во врска со присилното исчезнување на лица и казните што ќе се одредат со истата, не се предмет на застарување. Истото гледиште го отсликува и Статутот на МКС според кој во никој случај не е дозволено застарување на кривичното дело на присилното исчезнување кога истото има карактер на злосторство против човештвото. Согласно со тоа, секој случај на присилно исчезнување, сторен како дел од широк и систематски напад над една цивилна популација, доколку не бил разрешен до моментот на влегување во сила на Статутот на МКС, никогаш не може да застари.

Е) Не се дозволува одбрана со повикување на послушност ниту пак на какви било други исклучителни околности – Според Меѓународната конвенција за заштита на сите лица од присилно исчезнување секоја држава има должност кривично да го гони секое лице кое сторило, наредило, побарало или предизвикало сторување или се обидело да стори, или пак е соучесник во присилно исчезнување, а во одредени услови пропишани со самата Конвенција и претпоставениот на претходно наведеното лице. Притоа, ниедна наредба или инструкција добиена од јавен орган, без разлика дали се работи за цивилен, воен или за друг орган, може да се користи за да се оправда извршувањето, односно учеството во која било форма на присилно исчезнување.

Статутот на МКС ја исклучува можноста сторителите да се повикуваат на официјалната функција која ја носеле во моментот на исчезнувањето, како одбрана за стореното дело, или пак да бараат намалување на казната врз основа на истото. Поседувањето имунитет на национално или меѓународно ниво исто така не претставува пречка за процесирање на случајот од МКС. Како посебен основ за одговорност, под прецизно утврдени услови, Статутот ја вклучува командната одговорност. Така, воен командант или лице кое ефективно ја има таа улога, може да биде кривично одговорно за дела сторени од силите под негова команда, кога знаел или со оглед на околностите требал да знае дека неговите сили вршат такви дела, или пак не успеал да ги преземе сите потребни и разумни мерки кои му стоеле на располагање да го превенира или да го сопре извршувањето на делата. И Интер-американската конвенција за присилно исчезнување на лица не дозволува повикување на наредби или инструкции добиени од надредени лица, а со кои се наложува, овластува или поттикнува извршување на присилно исчезнување како одбрана за стореното дело. Во исто време, Конвенцијата наложува дека сите лица кои ќе добијат такви наредби имаат право и обврска истите да не ги извршат.

Конечно, според Меѓународната конвенција не е дозволено ни повикување на постоењето на исклучителни околности од кој било тип, вклучувајки воена состојба, закана од војна, внатрешна политичка нестабилност или друг вид вонредна состојба како оправдување за вршење на присилни исчезнувања.

Ж) Не се дозволува надлежност на воени судови во случаи на присилно исчезнување – меѓународната норматива и судската практика, како и судската практика на голем број земји кои се соочуваат со проблемот на присилно исчезнати лица не дозволуваат по случаите на присилно исчезнување да постапуваат и да пресудуваат воени судски органи. За да се овозможи ефективна заштита на човековите права, како и поради природата на кривичното дело на присилно исчезнување и добрата кои со истото се загрозуваат, воените судови не се компетентни да ги истражат, односно да судат и да санкционираат во случаи на присилно исчезнување.

Интер-американскиот суд за човекови права, имајќи предвид дека воените судови единствено можат да им судат на воени лица за вршење кривични дела или пропусти кои по својата природа претставуваат закана единствено за интересите на војската, заклучил дека надлежноста на истите мора да биде рестриктивна и да има вонредна примена. Кога воените судови ќе преземат случај кој по својата природа им припаѓа на редовните („цивилни“) судови, се нарушува надлежноста на таквите редовни судови.[33]

2.3 –Дилема за можноста за постапување по случаи на присилно исчезнување извршени, или кои започнале да се извршуваат, пред криминализацијата на делото

За разлика од големиот број случаи на присилно исчезнување кои се генерирани од втората половина на шеесетите години до денес, присилното исчезнување на лица, како кривично дело во меѓународнаите норми со задолжителна примена, за прв пат е вклучено од втората половина на деведесетите години. Иако меѓународните норми пропишуваат дека присилното исчезнување има траен карактер, односно дека истото се изрвшува сé до моментот во кој ќе се открие локацијата на исчезнатото лице, националните судови на повеќе земји се соочуваат со проблем при оправдување на тоа што тие го сметаат за ретроактивна примена на кривични норми за дела кои во моментот во кој биле сторени, односно во моментот во кој започнале да се извршуваат, формално не претставувале кривично дело во домашното законодавство.

Врховниот суд на Аргентина[34]смета дека е возможно кривично гонење за случаи на присилно исчезнување кои почнале да се извршуваат пред делото да биде санкционирано, а таквото мислење иницијално го аргументира со три гледишта. Првото се заснова на постоењето на меѓународен обичај кој за судот е доволен сам по себе за да го обезбеди потребниот легитимитет на таквото кривично гонење. Второто се заснова на постоењето на едно или повеќе санкционирани кривични дела во моментот во кој почнало извршувањето на присилното исчезнување, а кои кривични дела, по својата суштина, се сметаат за компоненти, односно за дел од кривичното дело на присилното исчезнување. Според третото гледиште, начелото на законитост не е цврсто задолжително во случаите на меѓународни злосторства (вклучувајќи ги и присилните исчезнувања), како резултат на што може да дојде до ретроактивна примена на законските норми[35].

Тезата за постоење на меѓународен обичај вклучува два услова: дека меѓународниот обичај може да претставува доволна правна основа за отстапување од забраната за ретроактивна примена на кривичните норми и дека во моментот кога започнало да се врши делото (во случајот на Аргентина, помеѓу 1976 и 1978 година) постоел меѓународен обичај кој ги забранувал присилните исчезнувања. Критичарите на ваквото гледиште сметаат дека првиот услов може да се задоволи единствено со закон кој е донесен од надлежен државен орган во пропишана форма и согласно со одредбите на домашниот устав, а не и на непишан меѓународен обичај. Тезата за меѓународен обичај се смета за неиздржана и поради фактот дека се до 1992 година не постоела дефиниција на присилното исчезнување, а уште помалку правна практика или обичај.

Тезата за постоење кривични дела кои кумулативно може да се сметаат за присилно исчезнување, или се компоненти од истото, често е предмет на критики. Според оваа теза доволно е да постоела забрана за кривични дела кои имаат допирни елементи, или може да се сметаат за компоненти на присилното исчезнвање (пр. киднапирање, киднапирање малолетник, промена на идентитет на малолетник, итн.) во времето на вршење на делото, за да постои можност за гонење на сторителите за вршење на присилно исчезнување. Меѓутоа, присилното исчезнување не претставува едноставен збир на повреди на повеќе права, односно едноставен збир на повеќе кривични дела. Ни киднапирањето, ни други кривични дела, ни пак збир од повеќе кривични дела не ги исполнуваат кумулативно конститутивните елементи на кривичното дело на присилно исчезнување кои веќе беа претставени во текстов, а уште помалку на кривичното дело Присилно исчезнување како злосторство против човештвото. Од друга страна, се поставува прашањето дали согласно со принципот на поделба на власта, судската власт има право, преку комбинирање на постоечки кривични дела, да создаде ново кривично дело кое не постоело во моментот на започнување на извршувањето на истото, и да донесе казни за таквото ново дело.

И тезата за незадолжителноста на начелото на законитост, односно можноста за ретроактивна примена на кривичните норми кога станува збор за дела кои се сметаат за меѓународно злосторство е предмет на критики. Иако овој принцип бил користен во минатото при екстрадикција и постапување против нацистичките злосторници, со јакнењето на меѓународното право се јавува тенденција за заземање различна позиција по прашањето. Така, Статутот на МКС, со член 24 ја исклучува можноста за кривична одговорност на лицата за дела извршени пред стапувањето во сила на Статутот.

Сепак, Врховниот суд на Аргентина одлучил дека во моментот на постапувањето на судот, како минимум, постоел систем на вредности признаен од сите цивилизирани народи, како и систем на меѓународно и регионално право според кој присилното исчезнување како кривично дело сторено од државата претставува злосторство против човештвото и според кој нормите кои важат во тој момент не дозволуваат државата на кој било начин да ја ограничи имплементацијата на кривичната постапка чија цел е да се утврди вршењето на делото, категоризацијата на истото, па и да се донесе казна за сторителите. Уште повеќе, судот сметал дека создавањето, во последно време, на меѓународна и регионална норматива во врска со присилното исчезнување, претставува, пред сé, кодификација на претходно веќе постоечкото непишано меѓународно право, кое мора да се земе предвид. Судот, исто така, сметал дека во времето кога започнало вршењето на делото веќе биле предвидени кривични дела (пр. незаконско лишување од слобода), чиј што опис во домашното законодавство бил доволно широко поставен за да ги вклучи и активностите со кои едно лице се лишува од слобода при присилно исчезнување.

Врз основа на претходно искажаното судот заклучил дека меѓународното право и домашниот Устав не и` дозволуваат на државата да донесе одлуки со кои се запира кривичното гонење за злосторства против човештвото, а со цел на тој начин државата да овозможи мирен соживот врз основа на заборавање за таквите дела.[36]

Во врска со можноста делата на присилно исчезнување да застарат, судот заклучил дека тоа не е возможно врз основа на Конвенцијата за незастарување на воени злосторства и злосторства против човечноста од 1968 година која воспоставува механизми кои не дозволуваат сторителите ни географски, ни временски да избегаат од стореното дело, како и дека истиот став е потврден и со член 29 од Статутот на МКС. Како противтежа на таквата забраната судот ја гледа трајната обврска на државата да преземе мерки за поведување кривична постапка по таквите дела и да не носи законски мерки со кои се ограничува можноста за казнување на сторителите. Освен тоа, според судот, во случаите на присилно исчезнување важат и нормите ius cogens на меѓународното право, и во тој случај воопшто не е возможно застарување на делата.

Конечно, се резимира дека кога станува збор за злосторства против човештвото можна е примена на специјален судски режим заснован на меѓународното право,  кој во дел може да го делегира домашното казнено право кога судови постапуваат по дела кои се сметаат за меѓународни кривични дела. Таквиот специјален режим, кој во исклучителни околноси се имплементира од судовите во Аргентина (а е заснован на искуствата на Интер-американскиот суд за човекови права) ги има следниве карактеристики: забрана за амнестија и помилување, незастраување на кривичните дела, суспензија (или мека важност) на начелото на законитост и последователна можност за ретроактивна апликација на законите, и неприменливост на принципот ne bis in ídem.[37]

При постапување во случај на присилно исчезнување на лице десет години пред стапувањето во сила на Законот 589/2000 со кој се забрануваат присилните исчезнувања, Државниот судски совет на Колумбија, со цел да утврди дали е возможно кривично гонење и одговорност за случајот, заклучил дека таквата одлука треба да се базира на три параметри: 1) моментот во кој делото се смета за извршено, 2) природата на присилното исчезнување како кривично дело, и 3) можноста за ретроактивна примена на норми кај континуираните деликти. Судот заклучил дека извршувањето на делото може да заврши само со пронаоѓање на исчезнатото лице, дека до тој момент постои континуирана повредата на правниот поредок и дека поради таа причина не постои обврска да се примени законот кој бил во важење во моментот кога започнало извршувањето, туку ќе бидат применливи оние закони кои важат во моментот во кој се поведува правната постапка, односно законот кој важел во моментот во кој лицето или неговите остатоци се пронајдени. Истовремено, судот заклчил и дека секој суд би се соочил со проблеми ако треба да утврди конечни мерки за репарација на жртвите или конечна санкција за сторителите, пред да заврши извршувањето на делото, а имајќи предвид дека штетата што ќе ја причини исчезнувањето не може да се утврди, ниту целосно да се предвиди пред извршувањето да заврши. Меѓутоа, судот нагласил дека не постои никаква пречка судската постапка да започне пред да заврши извршувањето на присилното исчезнување.[38]

Канцеларијата на високиот комесар на Обединетите нации за човекови права, анализирајќи го ова прашање во Колумбија, заклучила дека правните инструменти дефинитивно дозволуваат и ги обврзуваат судските службеници да класифицираат и дела кои се случиле пред влегувањето во сила на Законот 589/2000, како и случаи на присилно исчезнување, со оглед дека се работи за континуирано и трајно кривично дело. Доколку не постапат така судските службеници нема да ги исполнат своите обврски што произлегуваат од меѓународната норматива во полето на човековите права, чија надреденост над домашното право е потврдена од страна на Уставниот суд и со  Уставот.[39]

3 – Статусот на исчезнатите лица за време на конфликтите на територијата на поранешна СФРЈ

Се смета дека дел од населението на поранешната СФРЈ, за време на конфликтите по распаѓањето на заедничката државата, било жртва на најсериозни систематски повреди на човековите права и на хуманитарното право во Европа од крајот на Втората светска војна. Иако постојат повеќе „бранови“ на конфликти и судири помеѓу, и внатре во, новите држави кои произлегоа од поранешната СФРЈ, сите тие, како една од повеќето заеднички карактеристики го имаат големиот број исчезнати лица. Исченувањето на лица најчесто било поврзано со политиките на етничко чистење, незаконските ликвидации, протерувањето на населението, страдањето за време на вооружен конфликт и сл. За време на конфликтите на територијата на поранешната СФРЈ, во периодот од 1991 до 2001 год., 40.000 лица исчезнале и се сметаат за мртви. Од вкупниот број, во врска со конфликтот во Босна и Херцеговина (БиХ), исчезнати се 30.000, во Хрватска 5.500 лица, на Косово 4.500 лица, и во Македонија 23 лица. Денес уште 14.000 лица се исчезнати, од кои 10.000 лица во врска со конфликтот во БиХ, 2.000 лица во врска со конфликтот во Хрватска, 1.900 лица во врска со конфликтот на Косово, и 13 во врска со конфликтот во Македонија.[40]

Ситуацијата на исчезнати лица во поранешната СФРЈ има голем број специфичности по кои се разликува од земјите во кои се среќава проблемот на присилно исчезнување. Пред се`, во конкретниот случај не станува збор за „присилно исчезнување“ согласно со дефиницијата воспоставена од Работната група за присилно или противволно исчезнување на ОН. Отстапувањето од дефиницијата се гледа во повеќе аспекти. Од аспект на објективниот елемент, додека присилното исчезнување вклучува лишување на едно лице од слобода, проследено со негирање на лишувањето и ставање на лицето надвор од заштитата на законот, во поранешната Југославија најголемиот број лица (најчесто веднаш по потпаѓањето под контрола на вооружените сили) биле индивидуално или групно егзекутирани, а нивните тела сокриени и, во помал број случаи, биле пратени во работни и воени кампови со цел да се искористат при размена на затвореници. Од аспект на активниот субјект на кривичното дело, како сторители се јавувале и државни агенти, агенти на de facto власти (територии од една држава под ефективна контрола на парадржавни структури, пр. Република Херцег-Босна, Република Српска Крајина), паравоени и други вооружени формации, па дури и групи цивили и индивидуални лица, со што се отстапува од дефиницијата на ОН според која присилно исчезнување може да предизвика само државата или лица кои постапуваат со нејзино овластување, помош или согласност. Од аспект на жртва на кривичното дело, во случајот на поранешната Југославија не се прави разлика помеѓу исчезнати цивилни лица и исчезнати членови на воени и други вооружени групи. Поради наведениве причини, како и поради многу други, Комисијата за човекови права и Работната група за присилни или противволни исчезнувања, жртвите од поранешна Југославија ги нарекува едноставно исчезнати лица (анг: missing persons) наспроти пошироко прифатениот термин присилно исчезнати лица (анг: victim of enforced disappearance).

Сметајќи дека исчезнатите лица од поранешната СФРЈ не спаѓаат целосно во мандатот на Работната група, но имајќи ја предвид сериозноста на проблемот и бројот на исчезнатите лица, Работната група, во 1994 год., за прв пат од своето основање воспоставила специјален процес за исчезнати лица во поранешна Југославија. Работната група заклучила дека нејзините општи методи на работа не се соодветни за проблем со големината и карактеристиките како тој во поранешната Југославија, како и дека Работната група не може да воспостави специјални работни методи за една конкретна ситуација, без разлика колку е значајна таа ситуација. Специјалниот процес за исчезнати лица во поранешна Југославија ги имал следниве карактеристики: а) имал целосно хуманитарен карактер, основна цел била разјаснување на судбината и локацијата на исчезнатите лица, и не вклучувал мандат за истрага и гонење на сторителите; б) специјалниот процес функционирал како канал за комуникација помеѓу лицата кои пријавиле исчезнување и оние кои би можеле да имаат информации за исчезнатите лица; в) сите случаи на исчезнати лица од поранешната Југославија (иницијално од конфликтот 1992-1996) биле опфатени со специјалниот процес, вклучувајќи ги и тие кои исчезнале како резултат на меѓународен и внатрешен вооружен конфликт; г) исчезнати лица можат да бидат и цивили и членови на вооружени сили, и д) не се прави разлика врз основа на сторителот на делото.

Од големо значење е фактот дека случаите на исчезнување на лица на територијата на поранешната Југославија почнуваат да се генерираат за време на постоењето на едни геополитички граници, а се развива во текот на еден период во кој интензивно се менуваат тие граници и властите кои ги контролираат териториите. Ваквата ситуација далеку го усложнува веќе сложеното прашање на исчезнати лица, со тоа што се јавуваат повеќе можни власти (државни, регионални, de facto и други) кои во еден период држеле контрола над едно население, а со тоа имале и информации за тоа што се случило со истото, како и генерира практични проблеми кои се согледуваат во процесот на барањето и на идентификацијата на исчезнатите лица (пр. лицето било државјанин на Република Хрватска, исчезнало во Босна и Херцеговина, роднините го пријавиле случајот во СР Југославија, или лицето било државјанин на СР Југославија, роднините го пријавиле исчезнувањето во СР Југославија, а телото на лицето е закопано како неидентификувано во Босна и Херцеговина). Ваквата ситуација задолжително барала координација и комуникација помеѓу владите на, во прв момент, Хрватска, Босна и Херцеговина и СР Југославија, како и помош од надворешни тела и процеси (пр. Специјалниот процес на Работната група, Меѓународниот комитет на црвениот крст - МКЦК, Меѓународната комисија за исчезнати лица) кои ја олеснувале комуникацијата во ситуација кога владите на овие земји одбивале да воспостават комуникација.

Во 1996 година, на иницијатива на САД, земјите членки на Г6 ја формирале Меѓународната комисија за исчезнати лица во Поранешната Југославија (ИЦМП), чиј мандат оригинално ги покривал Босна и Херцеговина, Хрватска и СР Југославија, за последователно да биде проширен и да ги покрива и лицата исчезнати во врска со конфликтот на Косово, во 1999 год., како и лицата исчезнати во врска со конфликтот во Република Македонија, во 2001 год. Мандатот на комисијата бил да помогне во координацијата, содавањето на политичка волја, и на национални капацитети за решавање на проблемот на исчезнати лица, да пружи техничка форензичка помош во есхумацијата, реасоцијацијата, и ДНК идентификацијата на исчезнатите лица, како и да им помогне на асоцијациите на роднините на исчезнатите лица од новите држави во остварувањето на нивните заеднички цели. Функционирањето на комисијата дозволило да дојде до систематизација на голем број информации кои новите држави не биле подготвени директно да ги разменат, како резултат на што се есхумирани, идентификувани и закопани голем број исчезнати лица.

Во техничката потрага по исчезнатите лица и во нивната идентификација учестуваваат повеќе институции во зависност од државата и од контекстот. Така, во БиХ постои Државен институт за исчезнати лица кој ги координира есхумациите заедно со државното, ентитетските и пониските обвинителства, ИЦМП пружа техничка помош при есхумациите и при процесот на ДНК-идентификацијата, а МКЦК го помага процесот на регистрирање на случаите на исчезнати лица. Во Хрватска, Србија и Косово постојат посебни државни органи (на министерско или на владино ниво) кои имаат клучна улога во размената на информации за исчезнатите лица, координација на активностите на есхумација и идентификација, а исто така се активни и ИЦМП и МКЦК. Во Македонија, во 2004 година, се воспостави функцијата на владини кооринатори по прашањето на исчезнати лица, при што беа именувани по еден претставник од Министерството за правда и од Министерството за здравство, а значајна улога играше и Државниот институт за судска медицина.

Од аспект на кривично постапување по случаите на исчезнати лица во поранешната Југославија, истите, во зависност од конкретниот случај, се наоѓаат во надлежност на меѓународни судови (Меѓународниот кривичен суд за поранешната Југославија), во надлежност на хибридни судови (Домот за човекови права во БиХ, последователно Комисијата за човекови права при Уставниот суд на БиХ) или во надлежност на националните судови на некоја од државите од поранешна Југославија. Република Македонија е единствен пример во кој е доделена амнестија за случаите на исчезнати лица.

Освен судски механизми, на територијата на поранешната Југославија биле имплементирани и поголем број национални, билатерални и регионални иницијативи за воспоставување на фактите со помош на вонсудски механизми.

Прашања за дискусија

1. Домашната легислатива на некои земји отстапува од меѓународната дефиниција на кривичното дело на присилно исчезнување со оглед дека дозволува како сторител на делото освен државата и  политички организации (односно лица и групи кои постапуваат со нивно овластување, помош или согласност)  да се појават и било кои други лица. Кој е ризикот од вака широко утврдениот активен субјект на кривичното дело на присилно исчезнување и какви последици може да постојат во поглед на практично разграничување на присилното исчезнување од други кривични дела со слични елементи (пр. киднапирање на лица), особено во случаи во кои присилното исчезнување не било спроведено на систематски начин?

2. Според меѓународната норматива присилното исчезнување претставува континуирано и трајно кривично дело сé додека сторителите ја кријат локацијата на лицето и додека не се разјаснат сите околноси на исчезнувањето. Странската правна практика заклучува дека и меѓународното право и домашното право на една држава која го применува принципот на владеење на правото не дозволуваат државата, во никој случај, да донесе одлуки со кои се запира кривичното гонење за злосторства против човештвото, вклучувајќи и кога тоа се прави со цел да се овозможи мирен соживот врз основа на заборавање за делата. Во таа смисла, кои правни аргументи можат да постојат за Автентичното толкување од 19.7.2011 год. на Законот за амнестија („Службен весник на Република Македонија“ бр. 18/2002), со кое ефективно се запира постапување по, inter alia случаите на присилно исчезнување на лица за време на конфликтот во Македонија во 2001 година?

3. Жртвите на кривичното дело на присилно исчезнување (вклучувајќи ги и роднините на исчезнатите лица) имаат право да ја знаат вистината за околностите на исчезнувањето, право на правда и на репарација, вкчучувајќи и брза, правична и адекватна компензација. Дали постои начин државата да ги исполни своите обврски кои произлегуваат од правата на жртвите (особено од правото на вистина и на правда) во ситуација во која се исклучува можноста за судско постапување по делата на присилно исчезнување?



[1]Интер-американски суд за човекови права, Blake vs. Guatemala, пресуда од 24.1.1998, серија C No. 36.

[2]Врховен суд на Аргентина, Simón, Julio y otros, пресуда Неважење на Законот за потребна послушност од 14.6.2005.

[3] Манфред Новак, E/CN.4/2002/71, Граѓански и политички права, вклучувајќи ја и темата на исчезнувања и незаконски егзекуции, 08.01.2002, извештај до Комисијата за човекови права на ОН.

[4] Каи Корнелиус,Од прикриените исчезнувања до обврската за известување за апсења, 2006.

[5] Каи Амбос, Мариа Лаура Бохм, Присилното исчезнување на лица како независно кривично дело, во Присилно исчезнување на лица – меѓународна компаративна анализа, 2009, (уред.) Каи Амбос.

[6]Хајнц Дитрих, Чиле и „основниот изум“ на фирерот, 13.9.2003, www.lafogata.org/chile/se3.htm

[7]Езикијел Маларино, Аргентина, во Присилно исчезнување на лица – меѓународна компаративна анализа, 2009, (уред.) Каи Амбос.

[8] Хосе Луис Гузман Дабора, Чиле, во Присилно исчезнување на лица – меѓународна компаративна анализа, 2009, (уред.) Каи Амбос.

[9] Иван Мејни, Перу, во Присилно исчезнување на лица – меѓународна компаративна анализа, 2009, (уред.) Каи Амбос.

[10]Во случајот на Колумбија постои значајна разлика помеѓу дефиницијата на присилно исчезнување во националното законодавство и меѓународно прифатената дефиниција, поради што различни државни институции даваат различни информации во врска со бројот на исчезнати лица.

[11]Манфред Новак, E/CN.4/2002/71, Граѓански и политички права, вклучувајќи ја и темата на исчезнувања и незаконски егзекуции, 8.1.2002, извештај до Комисијата за човекови права на ОН.

[12]Резолуција на Генералното собрание на ОН,бр.33/173 од 20.12.1978.

[13]Манфред Новак, E/CN.4/2002/71, Граѓански и политички права, вклучувајќи ја и темата на исчезнувања и незаконски егзекуции, 8.1.2002, извештај до Комисијата за човекови права на ОН.

[14]Работна група за присилни или противволни исчезнувања на ОН, извештај Прашањето на присилни или противволни исчезнувања, E/CN.4/1996/38, 15.1.1996.

[15]Работна група за присилни или противволни исчезнувања на ОН, извештај A/HRC/16/48, 26.1.2011.

[16]Декларација за заштита на сите лице од присилно исчезнување, ОН, A/RES/47/133, 18.12.1992.

[17]Меѓународна конвенција за заштита на сите лица од присилно исчезнување, ОН

Извор: http://treaties.un.org/pages/viewdetails.aspx?src=treaty&mtdsg_no=iv-16&chapter=4&lang=en, последен пат посетено на 10.8.2011.

[19]Канцеларија на високиот комесар за човекови права на ОН, Присилно исчезнување на лица во Колумбија – Компилација на норми, механизми и процеси, 2009 год.

[20]Интер-американски суд за човекови права, Bamaca Velasques v. Guatemala, пресуда од 25.11.2000, серија CNo. 39; Комитет за човекови права, Quinteros Alemdia v. Uruguay, No.107/1981 од 21.7.1983, Европски суд за човекови права, Kurt v. Turkey, Application No. 24276/94, пресуда од 25.5.1998.

[21]Меѓународна комисија за исчезнати лица, Одговорот на Колумбија на присилните исчезнувања – преглед на ситуацијата и препораки, icmp-cos-110-3, август 2008.

[22]Декларација за заштита на сите лице од присилно исчезнување, ОН, A/RES/47/133, 18.12.1992; и Манфред Новак, E/CN.4/2002/71, Граѓански и политички права, вклучувајќи ја и темата на исчезнувања и незаконски егзекуции, 8.1.2002, извештај до Комисијата за човекови права на ОН, пар. 70.

[23]Европски суд за човекови права, Tahsin Acar v. Turkey, пресуда од 8.8.2004.

[24]Европски суд за човекови права, Timurtas v. Turkey, пресуда од 13.6.2000.

[25]Европски суд за човекови права,Ipek v. Turkey, пресуда од 17.2.2004.

[26]Европски суд за човекови права, Kurt v. Turkey, пресуда од 25.5.1998.

[27]Европски суд за човекови права,Cicek v. Turkey, пресуда од 27.2.2001.

[28]Канцеларија на високиот комесар за човекови права на ОН, Присилно исчезнување на лица во Колумбија – Компилација на норми, механизми и процеси, 2009 год.

[29]Карлос Ривера Паз, Историска пресуда – присилното исчезнување на Ернесто Кастиљо Паез, мај 2006; и Државен кривичен суд на Перу, пресуда во случајот Кастиљо Паез, ноември 1997.

[30]Работна група за присилни или противволни исчезнувања на ОН, извештај E/CN.4/2001/68 од 18.12.2000.

[31]Интер-американска конвенција за присилно исчезнување на лица, чл. 3.

[32]Меѓународна конвенција за заштита на сите лица од присилно исчезнување, чл. 8, ст. 1, точ. б.

[33]Интер-американски суд за човекови права, Caso de la Masacre de la Rochela v. Colombia, пресуда од 11.5.2007, серија 163.

[34]Врховен суд на Аргентина, Simón, Julio y otros, пресуда Неважење на Законот за потребна послушност од 14.6.2005.

[35]Езикијел Маларино, Аргентина, во Присилно исчезнување на лица – меѓународна компаративна анализа, 2009, (уред.) Каи Амбос.

[36]Врховен суд на Аргентина, Simón, Julio y otros, пресуда Неважење на Законот за потребна послушност од 14.06.2005.

[37]Езикијел Маларино, Аргентина, во Присилно исчезнување на лица – меѓународна компаративна анализа, 2009, (уред.) Каи Амбос.

[38] Државен совет на Колумбија, предмет реф.бр: 25000-23-26-000-2004-01514-01(31135), пресуда од 19.7.2007.

[39]Канцеларија на високиот комесар за човекови права на ОН, Присилно исчезнување на лица во Колумбија – Компилација на норми, механизми и процеси, 2009 год.

Извор: Меѓународна комисија за исчезнати лица, http://www.ic-mp.org/icmp-worldwide/southeast-europe/, последен пат посетено на 10.8.2011.