Македонски Shqip English

Луциус Вилдхабер

Преосмислувањето на улогата на европскиот суд за човекови права

Текстот е превод од Руски јазик објавен во Журнал<<

I.ВОВЕД

Европската конвенција за заштита на човековите права и слободи (понатаму – Конвенцијата) е создадена во 1949 – 1950 година; Европската комисија за човекови права (понатаму – Комисијата за човекови права) ја започнала својата работа во 1954 година, а Европскиот суд за човекови права (понатаму – Еврoпски суд или Судот) – во 1959 година. Нема никакви сомненија дека системот и инструментите што се појавиле пред 50-60 години извршиле суштинско влијание врз подоцнежниот развој на она што се случувало во сферата на заштитата на човековите права во Европа. Моја цел овде е да ги разгледам најважните аспекти на тие настани.

Во вториот дел од претстојнава статија ќе се задржам на оние работи кои ги сметам за значајни достигнувања на Конвенцијата и на Европскиот суд. Во делот III ќе ги следам разликите меѓу петте функции на Европскиот суд: филтрацијата и изворите на утеха; рутинскиот процес на разгледување на предметите; точно ограничената регулатива; даден е преглед на сериозните нарушувања на човековите права и осврт кон структурните проблеми и кон проблемите во системот. Во дел IV ќе се осврнам на прашањето за еволутивните толкувања на Конвенцијата. Во петтиот дел ќе бидат допрени проблемите на несовршенствата во законодавството или во практиката на примената на правото и се покренува прашањето дали Европскиот суд барал преземање мерки од општ карактер и дали ги разгледувал националните закони, како на пр. оние кои во квалитетот не се во согласност со Конвенцијата, и ако ги разгледувал, до кој степен го направил тоа?! Во дел VI, кој е посветен на прашањето за прекумерната оптовареност на системот на Конвенцијата, ќе излезам од рамките на тоа што јас го нарекувам “инкриминација и крпење дупки“ и во општи црти ќе го опишам реформираниот систем, кој, од моја перспектива, би бил постабилен, попредвидлив, потранспарентен и почесен. Во последниот, седмиот дел, ќе се обидам да ги утврдам и да ги оценам проблемите на индивидуалното, на уставното и на административното право.

II. НЕКОИ ДОСТИГНУВАЊА НА КОНВЕНЦИЈАТА

А. Сигурната сила во одлуките на Меѓународниот суд за човекови права

Самата Конвенција претставува продукт на практичниот идеализам. Таа била природна реакција на злоделата во 30-тите и 40-тите[2] години на минатиот век. Се` е основано врз увереноста во тоа дека демократските режими, кои со почит се однесуваат кон основните човекови права, не посегнуваат по оружје во решавањето на меѓусебните спорови и затоа враќањето од демократија во диктатура веќе не е проблем само на домашната надлежност.

Се покажа дека  Конвенцијата може да се смета за најуспешен обид да се стават во практика постулатите на Универзалната декларација за човекови права, преку задолжително исполнување на пресудите на Европскиот суд, со кои се поврзани сите земји – членки на Советот на Европа, а не со препораки, извештаи, известувања, инструкции или жалби. На овој начин јасно се оформува разликата меѓу задолжителните законски обврски и “мекото право“. Некои сметаат дека прашањата поврзани со остварувањето на човековите права врз основа на декларацијата на ООН, се “меко право“, кое, згора на тоа, е и исполитизирано, и во врска со тоа сугерираат дека валидноста на пресудите од Европскиот суд ги преминува утврдените граници.

Се разбира, таквиот методолошки пристап може да се класификува како старомоден и како прекумерна симплификација на комплексните прашања[3]. Сепак, основата врз која се темелат меѓународните човекови права е доста нестабилна.  Постои ризик дека некои држави ќе бидат доведени во искушение да почнат да ги разгледуваат сите човекови права загарантирани со Конвенцијата како “меко право“ врз кое, можат да наметнат “суверено право на вето“.  Всушност, Европскиот суд, во неколку наврати, беше обвинет за игнорирање на границите меѓу законот и политиката. На пример, руската влада одлуката за предметот „Илашку и други против Молдавија и Русија“ (Ilascu and Others v. Moldova and Russia) ја нарече “неконзистентна, неопределена, субјективна, политичка и донесена врз двојни стандарди“, а подоцна додаде дека при донесувањето на пресудата во врска со предметот „Жданок против Летонија“(Zdanoka v. Latvia)  биле игнорирани објективни историски факти“[4]. И покрај тоа, што сум сигурен дека овие напади не се релевантни (или дури не се во согласност со реалноста), сепак мислам дека на судот би му било попаметно да не оди подалеку од безбедните граници.

Во неодамна донесената одлука во врска со случајот ,,Демир и Бајкара против Турција“ (Demir and Baykara v. Turkey), Европскиот суд отстапил од својата поранешна практика и нашол дека правото на синдикатите да склучуваат колективни договори е суштински елемент од член 11 од Конвенцијата[5].  Врз основа на доктрината за “живата“ природа на Конвенцијата[6], Судот изјавил дека: „може и мора да се земат предвид елементи од меѓународното право, во прилог на Конвенцијата, а толкувањето на овие елементи од надлежните органи и практиката на европските земји – членки е одраз на нивните заеднички вредности“[7].

Судот додаде и фуснота, која стана големо и непријатно изненадување од гледна точка на меѓународното право, истакнувајќи:,, дека при барањето заедничка основа во меѓународно-правните норми тој никогаш не правел разлики помеѓу изворите на правото врз основа на тоа дали тие се потпишани или ратификувани од обвинетата држава, или не“[8].

Жан – Франсоа Флос (Jean-Francois Flauss) остро ја критикува методологијата на оваа одлука забележувајќи  дека Европскиот суд, проширувајќи го својот “консенсуален“ метод на сите страни, застанал на патот на “ситничавоста во изборот“. Тој го квалифицкувал таквиот систем како: деструктивен, застрашувачки, арогантен и иконокластички[9].

Б. Ширење на конвенцијата низ цела европа

Второ достигнување на Конвенцијата, на кое сакам да го акцентирам вниманието, е фактот дека таа беше развивана во 1949-1950 година како инструмент за спречување на лизгањето на демократијата во диктатура, но потоа нејзиното дејствие се рашири низ цела Европа. Во првата етапа таа беше прифатена од сите земји од Западна Европа. Конвенцијата не беше целосно ратификувана, туку со тек на време земјите се приклучуваа кон изборни клаузули (одредби за индивидуални жалби поднесени до Комисијата за човекови права и под задолжителна надлежност на Судот)[10].

Во втората фаза, по падот на “железната завеса“, Конвенцијата практично се шири во сите земји од Централна и Источна Европа, демократски и не толку демократски, доброволно и не целосно доброволно, што е еден од најпознатите видливи знаци на обид за промена во нивните системи на власт. Идните историчари можат да запишат дека едно од главните достигнувања на Конвенцијата и на судската практика на Европскиот суд беше ’едноставно да се биде таму по падот на “железната завеса“ во вистинско време и на вистинско место‘, што делува како веродостоен модел за оние земји кои имале цел да ја докажат својата посветеност на демократијата, на принципот на владеење на правото и на заштитата на човековите права. Промените во Централна Европа што доведоа до усвојување на Конвенцијата или до поддршка на оние на кои им послужила, се достојни за пофалба и не се од корист само за поединци, туку и за националните судови и, во крајна линија, придонесоа за поделба на властите.

Како резултат на тоа Конвенцијата е единствен регионален директориум за човековите права задолжителен речиси за сите континенти.

В. Инструмент на европскиот јавен ред

Во некои важни случаи Европскиот суд го потенцирал „специјалниот карактер на Конвенцијата како договор за човековите права“[11]и како „инструмент на европскиот јавен ред (ordre public) за заштита на поединци,“[12] како и на „објективните обврски“ и на „колективното спроведување“  на гаранциите на Конвенцијата[13].

Овие формулации од многу аспекти можат да бидат толкувани како услови за:

  • Ефикасно спроведување на Конвенцијата на териториите на сите држави – потписнички (овој пристап објаснува зошто Европскиот суд решил да ја има надлежноста во случајот ,,Луизиду против Турција“ (Loizidou v. Turkey) и во случајот ,,Илашку и други против Молдавија и Русија“(Ilascu and Others v. Moldova and Russia), но не и во жалбата на „Властимир и Борка Банкович“ (Vlastimir and Borka Bankovic) и други баратели против Белгија и други земји[14];
  • Особениот, конститутивен карактер на Конвенцијата, кој е неопходен за да се обезбеди предност над националните закони врз основа на тоа дека таа е средство на меѓународното право и на судските системи на државите–потписнички (или во сите аспекти, или само во однос на основните принципи);
  • Особениот, конститутивен карактер на секоја специфична одлука или решение на Европскиот суд (како што, согласно со став 1 од член 46 од Конвенцијата се вели дека тие „се обврзуваат да се придржуваат кон конечните пресуди од судот во предмети во кои тие се странки“, додека пресудите по предмети во кои како странки се јавуваат други држави, ќе имаат тенденција да дејствуваат како преседан[15]).  Моето мислење е дека  нема потреба секоја одлука на Судот да се разгледува како инструмент на пан-европската јавна политика[16].

Во најмала рака, без подетална анализа на ваквите изјави, може да се каже дека клучната содржина на тројниот концепт – демократија, владеење на правото, човекови права – стана составен дел од секој модерен европски устав[17] основан врз вредности и разбирање. Во истиот дух Судот на европската заедница, порано, при донесувањето на своите клучни одлуки, истакнуваше дека човековите права ја формираат основата на општите правни принци на Европската економска заедница и дека тие се основани врз конституционите традиции на земјите – членки, така што тие можат „ да обезбедат водечки насоки кои треба да се следат“[18].

Г. Утврдување на правото за поднесување индивидуално барање

Како четврто достигнување би сакал да го истакнам тоа дека Конвенцијата е жив пример и доказ за правото на индивидуални жалби и обраќања до Европскиот суд. Тоа доведе до неверојатно оптоварување на Судот со голем број нерешени процеси по предметите[19].

Конвенцијата стапи во сила во 1950 год. со опционо право на поднесување барања до Комисијата за човекови права чии извештаи беа авторитетни, но не и обврзувачки. Предлогот на Европскиот суд да му се даде право да ги поништува националното законодавтсво и државните судски одлуки кои не се во согласност со Конвенцијата, беше одбиен. Дури во 1994 година, Деветтиот дополнителен протокол им дозволи на поединци директен пристап до Судот и тоа со услов за добивање одобрение од самиот суд. Единаесеттиот дополнителен протокол ги обедини Комисијата за човекови права и Европскиот суд, во 1998 година, давајќи им со дополнителни одредби обврзувачка сила, а со тоа целосно го формализираше правото на граѓаните за индивидуални барања во Судот.

Само неколку збора треба да се кажат за да се нагласи важноста на индивидуалните барања за системот на Конвенцијата. Член 34 од Конвенцијата не обезбедува actio popularis[20], но Европскиот суд може да прими жалби од кое било лице, невладина организација или група луѓе кои тврдат дека се жртви на нарушување на Конвенцијата. За Судот индивидуалните жалби претставуваат насушен леб. Меѓудржавните предмети се редок феномен. До ден-денешен во Судот биле поднесени само 22 меѓудржавни жалби. Во моментов во постапка се само два предмети: ,,Грузија против Русија“ (Georgia v. Russia). Не доаѓаат во Судот сите конфликти меѓу државите во форма на меѓудржавни жалби.  На пример, нема меѓудржавни предмети во однос на поделбата на поранешна Југославија или за конфликтите во Чеченија или Нагорно – Карабах, како ни во врска со барањето за отцепување или за автономија на овие региони. Со тек на времето, во најголем број случаи повеќето конфликти добиваат судски процеси во вид на индивидуални жалби. Начелните мислења не играат голема улога. И, како што е познато, Конвенцијата не обезбедува национални системи за филтрирање, за донесување пилот – пресуди, налози за второстепено одлучување или за системи кои обезбедуваат насоки за поднесување жалби по предметите.

За оној кој разговара за различните системи за заштита на човековите права[21] реализацијата на индивидуалната правда може да изгледа како очигледно решение. Во квантитативна смисла таков систем наскоро би започнал да привлекува клиенти, освен ако, во крајна мера, државните органи им го ограничуваат правото на поднесување жалби. Од аспект на независноста, луѓето сами одлучуваат дали сакаат да поднесат жалба и место нив тоа не може да го направи ни државата, ниту кое било трето лице. Компликувани предмети и прашања, неповолни за секоја влада, може брзо да бидат поднесени од поединци и тоа во време кога системот за информирање се наоѓа во рацете на државните органи, со што им се овозможува објавување на искривени информации и правење обиди за прикривање или за игнорирање на реалните проблеми. Дури и системот за донесување прелиминарни одлуки, инициран од националните судови во форма во која постои во Судот на европската заедница, може, во некои земји-членки на Советот на Европа, да биде подложен на притисок од страна на владите или од прекумерната воздржаност од националните судови. И последната, но не и најмалку важна околност: прибегнувањето кон меѓународниот суд е ветување средства на жртвите на нарушувањето на човековите права, иако мора да се признае  дека самата Конвенција гарантира само декларативни, компензаторни и процедурални (но, не и материјални) средства на правна заштита.

Како заклучок би требало да се каже следново: ако сакате да поднесете ефикасна постапка за заштита на човековите права, тогаш системот за индивидуални жалби, кој во себе вклучува наметнување обврзувачки одлуки од меѓународниот суд, изгледа прилично добро. Се разбира, ова е токму она на што веќе долго време се фокусираше вниманието на групите кои ги промовираат човековите права, без оглед на обемот на работа на Судот, на процедуралните формалности и на недостатокот на степенот на доверба, кои се главните недостатоци на поднесувањето на индивидуалните жалби[22] до Судот.

III. ФУНКЦИИ НА ЕВРОПСКИОТ СУД ЗА ЧОВЕКОВИ ПРАВА

А. Почетни претпоставки

Судовите се должни да донесуваат решенија по аналогни факти, водејќи се од истите правила. Затоа, во нормални околности тие се должни да ја следат судската практика, доколку значајните промени во општествените вредности и идеите или условите за живот не бараат поништување на решението по предходно разгледуван предмет[23]. Ова следува од основните принципи на предвидливост на правото, од недозволеност на самоволие, како и од еднаквоста на граѓаните пред законот. Покрај тоа, за меѓународните судови е многу важно, но во ова време е тешко остварливо – да ги избегнат двојните стандарди, со оглед на големите, а понекогаш дури и очигледни разлики меѓу земјите – потписнички на Конвенцијата. Во хомогените национални општества на судовите преку својата судска практика може да им биде многу полесно да се здобијат со висок степен на кохерентност и конзистентност.

Ајде, во поглед на овие почетни претпоставки, да се запрашаме какви задачи и функции мора да извршува Европскиот суд? Тука можат да се издвојат 5 категории.

Б. Филтрација и извор на утеха

Индивидуалните жалби уште од почеток мора да бидат признаени како прифатливи за суштинско разгледување. Во практика, околу 90% од сите жалби не стигнуваат до фазата во која жалбата е прогласена за прифатлива за суштинско разгледување. Но, откако ќе бидат прогласени како прифатливи, во повеќе од 90% од тие предмети Европскиот суд утврдува едно или повеќе нарушувања на Конвенцијата. Да го формулираме ова со други зборови: во практика правото на индивидуална жалба е право на пристап до Европскиот суд, но не гарантира специјална постапка. Разни категории предмети бараат судско внимание во различен обем. Со оглед на големата преоптовареност на судот речиси е невозможно на секој барател да му се даде гаранција за тоа дека неговиот предмет ќе биде прогласен за прифатлив за суштинско разгледување, дека ќе биде разгледан во јавна расправа или дека ќе биде доставен до Големиот судски совет.

В. Рутински процес на разгледување на предметите

Меѓу жалбите, прогласени како прифатливи за суштинско разгледување, ќе издвојам неколку специфични категории: некои се однесуваат на груби нарушувања на човековите права (потточка “Д“), некои се основани на структурни и системски проблеми (потточка “Ѓ“), некои можат да бидат квалификувани како “точно ограничена регулатива“ (потточка “Г”).

Во рамки на Европскиот суд дадените предмети се класификуваат според степенот на значење за обичајното право. На почетокот од 2009 година во Европскиот суд биле дадени 1361 (13%) предмет од прв степен („најзначајни предмети“), 1725 (16%) предмети од вор степен („ предмети кои воведуваат значаен придонес во развојот на судската практика“) и 7656 (71%) предмети од трет степен („предмети кои претставуваат мал правен интерес“)[24]. Значителната количина на „се` уште не толку важни“ предмети ја сочинуваат повеќе или помалку рутински предмети во зависност од тоа, наоѓа ли судот во нив прекршувања на Конвенцијата или не.

Г. Точно ограничена регулатива

Европскиот суд се гордее со своето еволутивно толкување на Конвенцијата по мерка на промените на општествените вредности или на потребите на одделни луѓе. Во моментов ќе ја оставам на страна можноста дека  општествените вредности можат да се менуваат во таа смисла, да пропагираат поограничен пристап (на пример, во однос со тероризмот или на лицата кои вршеле ,,престап на сексуална почва“)[25]. Од тие причини голем број од судиите на Европскиот суд се гледаат себеси во првиот борбен ред на тие судови, кои активно ги развиваат и точно ги регулираат човековите права[26].

Д. Сериозни нарушувања на човековите права

Европскиот суд не работи со основните концепти на гаранција или со централните елементи на основните слободи. Дури и во својата судска практика Судот ретко ги користи овие термини. Со тоа, за жал, на разгледување во Судот доаѓале бројни јавни случаи на сериозни нарушувања на човековите права. Кон оваа категорија можат да се додадат бесцелните убиства и тортури, исчезнувањата на луѓе, масовните силувања, долгото незаконско држење во притвор, неправедните, пристрасните или произволните судски постапки, актите на систематска елиминација на ефикасната политичка опозиција. Нема сомнеж дека казната за таквите сериозни прекршувања е очигледна задача за кој било суд за човекови права, без оглед дали засегнатите влади ќе бидат навредени од ваквите судски пресуди и ќе се обидат да ги квалификуваат како политички, а не како правни пресуди.

Ѓ. Структурни или системски проблеми

Еден од основните проблеми кој стои пред системот на Конвенцијата е прашањето за разгледувањето на голем дел од поткрепените жалби што произлегуваат од структурни или од системски проблеми кои постојат во државите-договорнички. Станува збор за таканаречени дела кои се повторуваат или за масовни барања. Најпознати примери ќе бидат случаите на прекумерно траење на постапката и за неисполнување на правосилните судски одлуки – проблеми кои ги имало или ги има практично во половина од државите – членки на Советот на Европа[27].

Ми беше кажано дека без оглед на тоа колку слични предмети ќе дојдат пред Европскиот суд секој барател е незадоволен во подеднаква мерка. Тоа е индиректен доказ дека би требало Судот да го разгледува секој случај со подеднаква грижа. Ако таа задача мора да падне на грбот на кој било европски суд со околу 100.000 предмети што се во постапка, можеме само да стискаме палци на прашањето за тоа како тоа треба да се направи? Мислам дека лобирањето на невладините организации, на професорите, па дури и на судиите кои предупредуваат против она што тие го сметаат за ограничување на правото на индивидуално барање е впечатливо и многу ефикасно, и дека практично тука нема никакво лобирање кое дејствува во корист на ефективните реформи. Пред да преминам на прашањето за преоптоварувањето на судот, ќе го наметнам прашањето за тоа дали е можно угласувањето на  различните функции на судот?

Е. За израмнувањето на противречностите на различните фукнции

Основна функција на Европскиот суд е елиминација на најголемиот број жалби за кои нема да бидат донесени решенија за вредноста на предметите[28]. Суштински, дел од сите жалби претрпува неуспех на формална основа (на пример, едни во вид на неискористеност на домашните правни средства); други – на комбинирана основа (на пример, затоа што не се во согласност со Конвенцијата); останатите – врз суштинска основа (на пример, затоа што се “очигледно неосновани“). Може да постојат “разнообразни стандарди“  за концептот на “очигледно неоснована жалба“ кои започнуваат со ,,жалбата во целост не е вредна за да ја разгледуваат“, и завршуваат со отсуството на prima facie[29] повреди“[30]. Всушност, со оглед на ситуацијата со неприфатливото преоптоварување, со цел усогласување со чесноста и со транспарентноста, би било правилно да се признае дека Судот не може да се справи со сите жалби; дека треба да продолжи да настојува со условот за одобрување на жалбите за суштинско разгледување; и дека сепак (излегувајќи од рамките на тие услови) исто треба да се признае дека не може да се разгледаат многу жалби, без оглед на нивната подобност за суштинско разгледување (на пример, кога на барателот не му била нанесена значајна штета или кога делото нема “општи последици во општеството“[31]).

Како второ, Европскиот суд треба да ги разгледа барањата за наводните сериозни кршења на човековите права, како што и судовите за човекови права не можат да ја избегнат оваа задача. Ако тие се обидат да го направат тоа, тогаш би ја уништиле не само заслужената доверба, туку и својата духовна природа и правото на постоење.

Како трето, Европскиот суд треба да ги определи водечките принципи во однос  на структурните или на системските проблеми. Од мој аспект елементите за реализација на водечките принципи треба да бидат инструкции за националните власти, но во Судот мора да има начини и средства за периодично следење на реализацијата на таквите принципи на национално ниво за поединечни предмети. Земајќи ја предвид големата преоптовареност на Судот, тој просто не е во состојба да има контрола над секој поединечен предмет. Покрај тоа, малку е веројатно дека Судот може, на своја иницијатива, да ги дисциплинира тие национални системи во кои едноставно нема желба за играње по правилата.

Што се однесува до рутинскиот процес за разгледување на случаите и до точната регулатива во отвореното општество, позициите ќе мора да разликуваат ’многу активен пристап‘ и ’внимателен пристап‘[32]. На прашањето зошто толку многу контраверзни одлуки на Големиот судски совет се придружени со специфични и индивидуални ставови[33]?....одговорот ќе гласи  заради различните дневни агенди и се разбира, заради тоа што постојат различни начини да се заштитат човековите права. Во принцип, во таквите несогласувања нема ништо лошо. Отворените и плуралистичките општества мора да наоѓаат начини за мирна коегзистенција со нив. Јас го преферирам Европскиот Суд, кој ќе се стреми кон ефективност и согласност на приоритетите, а исто така многу јасно ќе разликува што е секундарно. Тој сериозно ќе се однесува кон принципот на субсидијарност и ќе успева да се согласи со тоа дека во многу односи реалноста на човековите права е и ќе остане децентрализирана.

Практично, не постои сомнение дека Европскиот суд напорно ќе работи за израмнување на противречностите и за усогласување на различните функции што му се припишуваат. Во исто време, во интерес на вистината, треба да се признае дека таквото усогласување има деликатен карактер и зависи од позициите и од програмите на различните играчи. “Судските активисти“ и “перфекционисти“  кон списокот на основни прашања на Судот ќе припишуваат, како прво-постепено проширување на сферата за заштитата на човековите права; како второ- отфрлување на концепти како што се субсидијарноста и границите на државното дискреционо право за заштита на човековите права во полза на една амбициозна консолидација на стандардите; и последователно, како трето-отстранување на заштитените карактеристични знаци кои се јавуваат како “рутинскиот процес на разгледување на предметите“, “точната регулатива“ и “сериозното кршење“, кои најверојатно ќе бидат заменети со попрост концепт на “поопширна верзија на кршење на човековите права“. Застапниците на “судската воздржаност“, “реализмот“ и “минимализмот“ можат да бранат различни позиции, но со нив тие нема далеку да стигнат. Тие можат да ја прифатат неизбежната зависност на Судот од различни судови, од парламенти и влади и од меѓусебната поврзаност со нив[34]. Покрај тоа, тие ќе настојуваат кон приоритетите и чувството на пропорционалност при заштитата на човековите права во Европа, па така,  Европскиот Суд, пред се`, би требало да обезбедува инспирација, упатства, минимални стандарди и програма за реалистички идеализам и идеалистички реализам. Оваа дискусија индиректно не наведува кон прашањето за еволутивното толкување на Конвенцијата, кон оптовареноста на Европскиот суд и кон неговата реформација.

IV. НЕКОЛКУ ЗБОРА ЗА ЕВОЛУТИВНОТО ТОЛКУВАЊЕ НА КОНВЕНЦИЈАТА

А. Каде ќе не одведe еволутивното толкување на Конвенцијата?

Конвенцијата гарантира класични граѓански и политички права. Kако и во случајот со националните директориуми за човекови права, слични гаранции не можат да бидат протолкувани како ’парнична постапка‘, ’кривична постапка‘ или ’управна постапка‘. Овие гаранции се попрагматични отколку регулаторните формулации кои се отворени во однос на времето и иднината, а тоа им обезбедува лансирање и развој во поглед на промените на условите во општествените вредности, влошувањето на еколошката ситуација, зголемувањето на глобалната мобилност, миграцијата, брзиот технолошки развиток и финансиската криза. Покрај тоа,  мислам дека е  речиси невозможно да се тврди дека кое било решение е единственото вистинско. Судовите можат да ги сметаат своите одлуки за прифатливи ако се мотивирани од објективен избор основан на достапните информации. Задачи на судиите, особено на судиите од меѓународниот суд за човекови права, се спроведување на правдата и зајакнување на правото преку сопствената визија и мотивираност[35].

Како карактеристична црта на Европскиот суд одсекогаш се сметала идејата за непрекинат развој и за еволутивно толкување на конвенцијата[36]. Разбирањето за таквата еволуција може да биде експресивно, но тоа не е ни точно, ниту ослободено од субјективност. До определен степен еволуцијата на човековите права, со текот на времето, е практично неизбежна[37]. Доволно е да се спомене неодоливото ширење и генерализацијата на правото на глас во последните 220 години, големите промени во идеите и во вредностите во однос на личниот и семејниот живот, општествената осуда на дискриминацијата и фундаменталните промени во матичното граѓанско и кривично право во Европа, за да се потврди дека еволутивното толкување на човековите права често може да биде сосема евидентно, одразувајќи го текот на историјата, видоизменувајќи ги филозофските учења, модели на однесување и убедувања.

Се прашувам дали е во ред фактот дека ниту Европскиот суд како институција, ниту јас лично не можеме да веруваме во историското толкување и во приврзаноста кон првичните планови? Кога Конвенцијата беше во изработка, тоа свое мислење ми го искажаа половина од денешните 47 земји – потписнички на Конвенцијата. Од демократски аспект не е многу добро да се сметаат за нови сите прописи во чие создавање тие не можеле да учествуваат. Имено затоа, Виенската конвенција за Законот за договори, од 1969 година (која во овој случај одразува обичајно право) го смета историското толкување само како „дополнително средство за толкување“[38]. Затоа, никогаш не треба да забораваме дека ние ја толкуваме Конвенцијата[39].

Несомнено, автономното и еволутивното толкување на концептот на Конвенцијата и желбата кон гаранциите на Конвенцијата да се однесуваат како кон нешто што не е само илузорна и празна реторика и да ги направат поефективни и пореални, создаваат основа за нешто повеќе од минималните стандарди за заштита на човековите права[40]. Во контекст на функцијата на Европскиот суд, оваа амбиција може да изгледа како желба да се излезе од рамките на “рутинскиот процес на разгледување на работите“ и да се влезе во областа на “точно ограниченото регулирање“. За некои еволутивното толкување може да значи стремеж кон стимулација на судскиот активизам со цел да се нанесе удар на самоограниченоста на судската власт[41]. Секако, идејата за еволутивно толкување не нуди лесно решение, но дава можност за жестоки дискусии.

Неколку примери ќе помогнат да се објасни горенаведеново. Иако член 6 од Конвенцијата е гаранција за соодветен правичен процес, во вистинска смисла не го обезбедува  правото за пристап до Судот. Европскиот суд го призна ова право во својата пресуда во врска со предметот ,,Голдер против Обединетото Кралство“, изјавувајќи дека „таквите карактеристики на судските процеси, како што се: правдата, отвореноста и брзината се безвредни доколку постапката воопшто не се спроведува“[42]. Со истата логика Судот, во пресудата во врска со предметот ,,Хорнсби против Грција“ (Hornsby v. Greece) забележува  дека „правото на пристап до судот би било илузорно ако националниот правен систем на државата – договорничка дозволува истата да го прогласи за невалидно правосилното и обврзувачко судско решение на штета на една од странките[43]“. Обврската да се заштити правото на живот и забраната за тортура бараат, по мислењето на Судот, со импликација – да се спроведе ефикасна официјална истрага за убиството на поединци  со употреба на сила, во случај на нивно исчезнување или сигурни изјави за применување на тортура врз нив[44]. Дискриминацијата во однос на хомосексуалците и трансексуалците од страна на Судот, а во согласност со член 8 од Конвенцијата, беше квалификувана како непропорционално мешање на јавите власти во личниот живот[45]. На крајот на краиштата,  убеден сум дека прашањата на слободата се личен избор за целите, смислата и насокоата на животот на секој човек. Во резолуцијата на предметот ,,Маркс против Белгија“ (Marckx v. Belgium) дискриминацијата на вонбрачните деца била оценета како нарушување на член 8 и 14 од Конвенцијата, како и на член 1 од Протокол 1 од Конвенцијата, и е лишена од објективност и разумна основаност[46]. Во одлуката за предметот ,,М.С. против Бугарија“ (M.C v. Bulgaria). Судот сметал  дека „државите имаат позитивна обврска, наведена во член 3 и 8 од Конвенцијата, да носат правила на кривичниот закон за ефикасно казнување во случаи на силување и да ги стават во практика преку ефективна истрага и кривично гонење“[47]. И, бидејќи Судот утврди јасна и стабилна тенденција во Европа во однос на условот за физички отпор, како дел од признавањето на законите за силување[48], законодавтсвото во Бугарија,  во која оваа тенденција не се рефлектира, пронајде повреда на членовите 3 и 8 од Конвенцијата. Слично на тоа, во случајот ,,Опуз против Турција“ (Opuz v. Turkey) недоволната заштита на жените од семејно насилство доведе до признавање на повредите врз членовите 2, 3 и 14 од Конвенцијата[49].

Признавам дека укажувањето на што повеќе дела е мој омилен пример за еволутивното толкување на Конвенцијата. Други претпочитаат поинакви предмети. Некои би сакале да видат повеќе такви предмети, некои – помалку.

Б. Теоријата на еднонасочни улици

Во делумно издвоеното мислење за неодамна разгледуваниот предмет ,,Гору протв Грција бр. 2“ (Gorou v. Greece (no.2)), судијата Касадевал се залагаше за теорија, која тој ја нарече метод на “мртва точка“ или “запчаник“, а која јас би предложил да се вика “теорија на еднонасочна улица“. Еве како судијата Касадевал ја објаснува својата теорија:

„Откако Судот донесе решение за проширување на правата на поединецот во одреден аспект на правично судење, тој не мора, со исклучок на постоење на очигледна грешка, да ја промени својата одлука. Стекнатите права во областа на човековите права не се помалку вредни отколку правата стекнати во други области на правото и затоа принципот на непроменливост треба да има првенствена сила“[50].

Ми се чини  дека оваа тероија има неколку недостатоци.  Како прво, со оглед на ограниченоста на човечката мудрост судовите можат да погрешат, па затоа мора да имаат право на корекција[51]. Како второ,  човековите права постојат не само помеѓу државите и барателите, туку и во комплексниот контекст на односи во кои се вклучени голем број учесници со различни интереси од кои секој заслужува внимание: жртвите и сведоците во кривичните предмети, сопружниците и децата во семејните спорови, медиумите и лицата кои тие ги известуваат, терористите и оние кои се од нив загрозени. Ова се само неколку примери. Како трето, демократските општества можат да ги менуваат своите вредности и закони. Нивните ставови, ако се израз на демократски одлуки, заслужуваат внимание, па дури и почит[52]. Особено со оглед на фактот дека е многу потешко да се променат материално – правните гаранции на Конвенцијата, одколку националните гаранции на правата. Како четврто, во центарот на дејствувањето на Европскиот суд лежи тежината и усогласувањето на секакви општествени и лични интереси. Скратената, едностраната и, во крајна линија, формалистичката верзија на овој договор нема да биде во состојба да служи ниту на интересите на Судот, ниту на интересите на заштитата на човековите права. Како што одлучи Судот за „Белгискиот случај за јазиците“, Конвенцијата „подразбира праведна комбинација на заштитата на општите интереси на општествата, со почит кон основните човекови права, а му дава посебна важност на второво“[53]. Како што за тоа се изрази Јонас Кристоферсен:  „Користејќи го начелото на праведна рамнотежа, Судот, во различни области на судската практика одразува својствено и неизбежно решавање на конфликтот помеѓу спротивните интереси, кој произлегува од сложената природа на предметите носени на разгледување во Судот, како и од флексибилноста на одредбите на Конвенцијата“[54]. На крај, како петто, за предметот ,,Гору против Грција, бр.2“(Gorou v. Greece (no.2)),  судиите на Големиот судски совет не можеле да се согласат за тоа до кој степен судскиот совет утврдил јасна практика. Во согласност со процедурите за внатрешно донесување решенија од страна на Судот, несоодветно се распространува времеската практика од еден судски оддел на сите останати оддели во име на одобрувањето на “безбедноста на човековите права“.

В. НЕСОВРШЕНОСТ  ВО ЗАКОНОДАВСТВОТО ИЛИ ВО ПРИМЕНАТА НА ПРАВОТО ВО ПРАКТИКА

А. Одлуките на Европскиот суд, основани врз факти од поединечни предмети

По правило, Европскиот суд се воздржува од напад врз националните закони од почит кон демократскиот процес на носење на решенијата а и затоа што Конвенцијата не го ополномоштува за тоа, барем не експлицитно. Оттука, како последица од правото за обраќање до Судот со индивидуално барање е постојаната судска практика, која потврдува дека Судот ги решава поединечните предмети врз база на конкретни факти за секој предмет.  Сепак, ова не е секогаш толку очигледно како што изгледа. Во одлуката, донесена во 1978 година за меѓудржавниот предмет ,,Ирска против Обединетото Кралство“ (Ireland v. United Kingdom), Судот изјавил дека неговите „одлуки всушност, не се наменети само за решавање на предмети кои се на разгледување во Судот, туку и во поширока смисла, да се објаснуваат, да се бранат и да се развиваат правила поставени во Конвенцијата и со тоа да се олеснува согласувањето на обврските преземени од државите кои се договорни странки“[55]. Оваа идеја, во различни форми и формулации, подоцна била подложна на надоградување и се остварила при дискусијата за можноста за изнесување на т.н. “начелни пресуди“ или “ефект erga omnes”[56] пресуди од Судот или од новите начини на разгледување на масовните барања. Во пресудата по предметот ,,Карнер против Австрија“ (Karner v. Austria), донесена во 2003 година, Судот потврдил дека иако „основна цел на конвенциониот систем е задоволување на индивидуалните барања, мисија на пресудата е решавање на проблемите на јавно – политичка основа во општите интереси, а со тоа и подигањето на нивото на општите стандарди за заштита на човековите права и проширување на судската практика низ целата заедница на земјите-потписнички на Конвенцијата[57]“.

Б. Може ли Европскиот суд да донесува општи правила не обѕирајќи се на фактите за секој предмет?

Три неодамнешни предмети, разгледувани од Големиот судски совет на Европскиот суд, го покажуваат се` поголемото неусогласување на судиите во мислењата за тоа каква треба да биде улогата на Судот.

Во одлуката по предметот ,,Хирст против Обединетото Кралство бр. 2 (Hirst v. United Kingdom (no.2))[58]“, Европскиот суд се соочил со националното законодавство, кое предвидувало општо и автоматско лишување од правото на глас на парламентарни и локални избори за лица кои се осудени на затворска казна. Хирст служел дискрециона животна казна за убиство без умисла, но бил предвремено условно ослободен од затвор. Поднел жалба до Европскиот суд во врска со диспропорционалната вмешаност на владата во одземањето на неговите гласачки права, кои се загарантирани со член 3 од Протоколот бр.1 на Конвенцијата. Судот ја признал повредата на Конвенцијата, иако повторно потврдил дека, во согласност со судската практика, државите кога имаат такви проблеми смеат да се користат со дискреција во широки рамки[59]. Тој не обезбедил подетални насоки за британските власти, со исклучок на коментарите , дека на лицата кои сериозно ја злоупотребиле општествената положба или кои имаат таков однос кој го нарушува владеењето на правото или на основите на демократијата, може да им биде одземено правото на глас[60].

Судиите од Европскиот суд Талкинс и Загребелски во совпаѓачки мислења истакнале  дека „фактот дека лице осудено на затворска казна се лишува од граѓански права, врз основа на затворската казна е … несоборив“[61]. Очигледно, според нив, кој било закон што обезбедува општ третман на граѓанските права на затворениците, е неспоив со Конвенцијата а ограничувањето на правото на глас мора да го има предвид “принципот на универзално избирачко право“[62].

Сличен тип креативно донесување закони доведе до протести искажани преку заеднички и поединечни мислења на судиите Вилдхабер, Коста, Лоренцен, Ковлер и Јебенс од Европскиот суд во кои се наведува дека „судот не е законодавно тело и затоа не треба врз себе да зема законодавна функција“[63]. Подоцна тие додадоа дека во разгледуваниот случаj не е очигледно како законот на Обединетото Кралство не соодветствува со Конвенцијата: „бидејќи во ограничувањата на правото на глас остануваат доследни, соодветно би било и во практика да се зачува можноста за губење на правото на глас при извршени особено сериозни кривични дела, како што е убиството или убиството без умисла“.[64]

Во пресудата по предметот ,,Д.Х. против Република Чешка“ (D.H v. Czech Republic)[65] Судот утврдил повреда на член 14 од Конвенцијата, во врска со прекршување на правото на образование според член 2 од Протокол бр. 1 од Конвенцијата, како резултат на непропорционално големиот број ромски деца испратени да учат сцепијални училишта во Република Чешка. Поголемиот дел од судиите на Големиот судски совет го сумирале својот пристап на следниов начин: ... ,,беше заклучено дека конкретниот закон и дискутираниот временски период имаат диспропорционално негативни последици врз ромската заедница, па Европскиот суд смета дека странките од оваа заедница сигурно биле жртви на дискриминационен однос. Според тоа, не е потребно нивните случаи да се испитуваат поединечно“[66]. Како што е наведено од еден од судиите во мислењето по предметот, прашањето за согласноста на родителите, како и други фактори, би барале подлабоко темелно испитување на секој одделен предмет[67].

Во предметот ,,Е.В. против Франција“ (E.B v. France)[68] , француските власти и судовите го отфрлиле барањето на една лезбејка да посвои дете по два основи: отсуство на татковска фигура и двоен став на партнерката кон планот за посвојување. Поголемиот дел од судиите на Големиот судски совет сметале  дека повикувањето на отсуството на татковска фигура е еквивалентно на повикувањето на хомсексуалноста на барателката „ако не експлицитно, тогаш барем индиректно“[69], па заклучиле  дека „незаконската природа на едниот од тие два основа го ’заразува‘ решението во целина“[70]. Поголемиот дел од судиите, излагајќи го своето издвоено мсилење, се согласиле со тоа дека неуспехот во посвојувањето на детето не може да биде мотивиран од хомосексуалноста на барателката, „а притоа, не ги игнорирале членовите 14 и 8 од Конвенцијата“[71] и дека би сакале тоа да го потврдат теоретски. Сепак, според нив, теоријата на “заразеност“ не била вистината во конкретниот случај, бидејќи одбивањето на барањето за посвојување не произлегло од хомосексуалноста на барателката, туку од основот укажан од француските судови (воглавно, двојниот став на партнерката за посвојување  дете). Можно е да се донесе заклучок дека најголем дел од судиите во сите три предмети сакале да формулираат општ став и фактички, за одделни предмети, си дозволиле  да ги квалификуваат како секундарни. Со други зборови, не секогаш Европскиот суд ги разрешува одделните предмети врз фактите што произлегуваат од нив. Особено во последниве години може да се каже дека мнозинството од судиите продолжува да формулира општи правила за судската практика, кои се наоѓаат во основата на пресудата; некои од тие правила се многу апстрактни, а други се поконкретни. Иако мислам  дека ова е совршено јасно, фактите за одделни предмети мора секогаш да бидат во сооднос со судската практика и со нејзините правила, бидејќи,ако не е така, тогаш или судските правила треба да бидат составени на друг начин, или оддеелниот предмет би требало комплетно поинаку да биде решен.

Одборот на министри при Советот на Европа, кој е дел од надзорниот орган одговорен за исполнување на одлуките на Европскот суд, многу пати правел обиди земјите што се согласуваат да се извршат измени во нивните закони и во судските постапки да ги наведе на тоа[72]. Европскиот Суд ги обврзува државите да преземаат мерки за израмнување на штетите што произлегуваат од претставата за надомест за причинета штета во минатото[73]. Во пилот-пресудите Судот, покрај другото, укажувал и на законодавни мерки кои е неопходно да се внесат, со цел да се надминат структурните проблеми. Судот до денес не ги прогласува националните закони како неефикасни. Тој признава нарушувања во однос на поедини баратели, и според својата судска пракса се надева  дека со текот на времето ќе дојде до измени во законот.

В. Прашањето за вопспоставување општи правила, допрено во пресудите на Европскиот Суд во предметите ,,Маркс против Белгија“ (Marckx v. Belgium) и ,,Вермаер против Белгија“ (Vermeire v. Belgium)

Пресудите по предметите во кои Европскиот суд настојува кон принципот на недискриминација: (на пример, предмети кои го засегаат статусот на вонбрачните деца-,,Маркс против Белгија“(Marckx v. Belgium), ,,Вермаер против Белгија“(Vermeire v. Belgium)или ,,Мазурек против Франција“ (Mazurek v. France)[74], или на трансексуалците, Кристина Гудвин против Обединетото Кралство“ (Christine Goodwin v. United Kingdom)[75], или на хомосексуалците ,,Норис против Ирска“ (Norris v. Ireland), ,,Модинос против Кипар“ (Modinos v. Cyprus), ,,Смит и Грејди против Обединетото Кралство“ (Smith and Grady v. United Kingdom) и ,,Карнер против Австрија“ (Karner v. Austria)[76], по правило се предвидени за распространување во сите земји-членки на Советот на Европа. Во познатиот предмет ,,Маркс против Белгија“(Marckx v. Belgium)од 1979 година, белгиската влада го заштитувала законодавството на својата земја иако содржело дискриминирачки одредби  во однос на децата родени во вонбрачна заедница, утврдувајќи при тоа дека „функција на Судот не е донесувањето одлуки in abstracto[77] кои се однесуваат на согласноста на одредени закони со Конвенцијата“[78]. Судот категорично го отфрлил тој аргумент изјавувајќи дека „член 25 од Конвенцијата на поединци им го обезбедува правото да тврдат дека во отсуство на индивидуални ефикасни мерки било кој закон сам по себе им ги крши правата, доколку тие се изложуваат на ризик да бидат директно погодени од неговото дејство.[79]

Правилно е да се објаснат образложенијата во пресудите на Европскиот суд по предметот ,,Маркс против Белгија“(Marckx v. Belgium), проширувајќи го статусот на жртва чие право од Конвенцијата е повреденои доделувајќи им на некои жртви – во исклучителни ситуации – можност непосредно да го оспоруваат националното законодавство[80]. Меѓутоа, неопходно е да се рашири опсегот на разгледување на околностите во предметите (како што неодамна направиле Војцех Садурски и Лех Гарлицки)[81] и да се постави прашањето колку е неопходно да се анализира надлежноста на Судот ако широко распространетата практика, законите и законодавните акти не се во согласност со стандардите на Конвенцијата? Како што веќе објаснив, традиционалната улога на Судот беше ограничена на разгледување на конкретни дејства и одлуки засновани на факти, а не на закон кој лежи во основата на конкретни дејствија. Како резултат на тоа признавањето на нарушувањето на Конвенцијата од Судот се одразува во диспозитивот на неговата одлука како признавање на фактот дека оспореното дејство ќе биде несогласно со Конвенцијата ,,по однос на барателите“, како што Судот укажал во пресудата за случајот ,,Маркс против Белгија“(Marckx v. Belgium)од 1979 година[82]. Безусловно, мотивирачкиот дел од пресудата во предметот ,,Маркс против Белгија“(Marckx v. Belgium) јасно даде до знаење дека оспоруваните акти и одлуки биле донесени врз база на закон и врз внимателно судско проучување кое неминовно довело до критичка анализа на несовршеностите во законот[83]. Всушност, признавањето на нарушувањата на Конвенцијата во пресудата по предметот ,,Маркс против Белгија“(Marckx v. Belgium) се појавила како последица на дискриминаторската содржина на белгиското законодавство, а не како последица на неправилната примена на законодавството од националните судови или од административните органи. Фактички, Судот го поставил прашањето за исполнување на неговите пресуди до Комитет  на Министри при Советот на Европа[84], кој бил должен да реши дали пресудата на Судот бара менување на законодавтсвото. Војцех Садурски таквиот приод го нарекол неадекватен и лицемерен[85], што било сфатено како остра критика. Бидејки Судот вообичаено ја следи својата судска практика, станува очигледно дека кога е во прашање несовршеното законодавство Судот утврдува повреда  на Конвенцијата[86].

И точно тоа се случи. Во пресудата по предметот ,,Вермаер против Белгија“(Vermeire v. Belgium)од 1991 година[87], Европскиот суд ја зеде за основа пресудата по предметот ,,Маркс против Белгија“(Marckx v. Belgium)од 1979 година. Дури во 1987 година Белгија го измени своето законодавство, земајќи ја предвид пресудата за случајот ,,Маркс против Белгија“(Marckx v. Belgium) од 1979 година, за што му биле потребни 8 години. Во пресудата по предметот ,,Вермаер против Белгија“(Vermeire v. Belgium) Судот не се согласил со таквото доцнење и направил остра забелешка за тоа со напомена дека нема  „никакви неточности или недовршености во правилото кое ја забранува дискриминацијата“ на вонбрачните деца[88]. Покрај тоа, Судот го додал следново: „Слободата на избор, дадена на државата како средство за исполнување на нејзините обврски по член 53 од Конвенцијата, не и дава право да ја одложува примената на Конвенцијата, чекајќи го завршувањето на реформите, ако тоа го запира Судот да го усвои барањето поднесено во 1991 година, кое е слично на она што било усвоено во 1979 година, чија одлука станала правосилна во 1980 година“[89]. Таа последователност на пресудите на Европскиот суд – од пресудата по предметот ,,Маркс против Белгија“(Marckx v. Belgium)до пресудата по предметот ,,Вермаер против Белгија“(Vermeire v. Belgium)  до определен степен ја навестува современата постапка на донесување пилот-пресуди, воведена преку пресудите по предметите ,,Брониовски против Полска“ (Broniowski v. Poland) и ,,Хутен-Чапска против Полска“ (Hutten-Czapska v. Poland) од 2004 и 2005 година[90]. Од поранешните “белгиски предмети“ практично не остана ништо од специфичноста на фактите, освен изреките од пресудите. Не сметајќи на тоа беше апсолутно очигледно инсистирањето на Судот по прашањето за измени во Законодавството на Белгија.

Г. Постапката за донесување пилот-пресуди

Најсмел обид за решавање на проблемите со несовршенствата во националните законодавста или во судската практика несомнено е процедурата на донесување таканаречени пилот-пресуди[91]. Комитет на министри на Советот на Европа, во 2004 година, му предложил на Европскиот суд да учествува ,,во определбите – во пресудите кои ги признаваат нарушувањата на Конвенцијата, - тоа што од аспект на Судот е основоположник на системските проблеми и извор на истите, особено на таков проблем кој има висок степен на веројатност да резултира со поднесување голем број жалби. Тоа е необходно за да им се помогне на земјите во наоѓањето соодветни решенија, а на Комитетот на министри-во контролата над исполнувањето на пресудите на Судот“[92]. Оттогаш Судот ја испитувал можноста за примена на постапката за донесување пилот-пресуди. Се разгледувале неколку варијанти, што би можеле да послужат за потврдување на еластичноста неопходна за усогласување на широкиот дијапазон на различни ситуации со кои се соочува Судот. За тоа што може да се нарече класична или проширена верзија на постапката за донесување пилот-пресуди кои се однесуваат на типот пресуди донесени по предметите ,,Брониовски против Полска“ (Broniowski v. Poland) и ,,Хутен-Чапска против Полска“(Hutten-Czapska v. Poland) [93], Судот го определува видот на мерките од општ карактер неопходни за доведување на националното законодавство во согласност со Конвенцијата, вклучува свои препораки за такви мерки во резолутивниот дел од пресудите и утврдува разгледување на сите слични жалби. Пресудите по предметите ,,Брониовски против Полска“(Broniowski v. Poland)и ,,Хутен-Чапска против Полска“ (Hutten-Czapska v. Poland)   се засновани на пресудите од Уставниот суд во Полска и сами по себе претставуваат определен вид дијалог со националната судска власт. Тие не служат само за намалување на количеството жалби кои се во разгледување, туку и помогнале во избавувањето на Судот од поднесување на идни, потенцијални жалби.

Времето ќе покаже дали пилот-пресудите ќе бидат успешни , ако треба да се занимаваат со националните судски власти и со упорните влади. Предметот ,,Бурдов против Русија (бр. 2)“ (Burdov v. Russia (no.2))[94] кој се наоѓа на разгледување во Европскиот суд, ќе стане важна пресудна точка во тој однос[95]. Овој случај беше инициран од жалбата на ликвидатор по хаваријата во Чернобил, кој во 1986 година бил изложен на моќно радиоактивно зрачење. Неколку пресуди на руските судови за висината на неговата пензија и за животното осигурување не се исполнувале: една во тек на три години, друга во тек на две години, а само половина од сумата што му била досудена во трет судски процес веднаш му била исплатена. Европскиот суд го признал нарушувањето на гаранцијата за праведен судски процес (член 6 од Конвенцијата), правото на ефикасно домашно средство за правна заштита (член 13 од Конвенцијата) и правото на сопственост (член 1, Протокол бр.1 од Конвенцијата).

Бидејќи од Европскиот суд веќе било утврдено дека повеќе од 200 случаи на правосилни пресуди на руските судови во тек на многу долг период останувале неисполнети Судот решил да се откаже од постапката на пилот-пресуди. Тој не укажал на конкретни мерки од општ карактер кои требало да ги примени Руската Федерација, со исклучок на тоа дека по истекот од шест месеци Руската Федерација била должна да воведе ефикасно средство за правна заштита. Покрај тоа, Судот ги суспендирал сите нови жалби против Русија до поминувањето на  една година по правослиноста на пресудата по предметот ,,Бурдов против Русија (бр.2)“ (Burdov v. Russia (no.2)). Треба да се истакне дека воведувањето ново средство за правна заштита е основовано врз сознанието дека тоа треба во практика да биде ефекиасно, а не произволно. Имајќи го предвидфактот дека Судот во предметите по жалбите против Русија во еднаков волумен се справувал со несовршената судска практика и со несовршеното законодавство, ни пресудата по предметот ,,Бурдов против Русија (бр.2)“ (Burdov v. Russia (no.2))како, ни новото средство за правна заштита не можат да се сметаат за крајна точка на овие проблеми.

VI. ПРЕОПТОВАРЕНОСТ И РЕФОРМИ ВО ЕВРОПСКИОТ СУД

А. Неколку суштински податоци

Во 1960-тите години Европскиот суд носел пресуди по еден до два предмета годишно, а по стапувањето во сила на Протоколот бр.11 од Конвенцијата, на 1 ноември, 1998 година, Судот донесе околу 188 000 пресуди по прашањето за допуштеност   на жалбите за нивно понатамошно суштинско разгледување и около 10 000 решенија за основаноста на жалбите[96]. Во 1999 година биле поддадени 8400 нови барања, а во 2008 година – околу 50 000[97]. Повеќе од 100 000 предмети се наоѓаат во постапка пред Судот[98].

Б. Инкрементализам (зголемување) и крпење на дупките

Европскиот суд на толкавата лавина од жалби реагираше со постојано упростување, забрзување, ревалоризација и модернизација на процедурите,  значително го подобри системот на движење на предметите и работата со статистиката, ја рашири истражувачката база, се` повеќе носеше одлуки по прашањата за прифатливост на барањата за суштинско разгледување и по пресудите за суштината на предметот, го создаде Петтиот оддел, воведе практика на изработување еднострани изјави на државите обвинети за прекршување на Конвенцијата, ја воведе постапката за донесување пилот-пресуди, ја упрости процедурата за составување пресуди и се зазеде за разјаснување на редоследот на разгледувањето на предметите. Практично, тој постојано се обидуваше да ја разреши сложената ситуација со претрупаност со предмети[99].

Ова значи дека последните десет години би можеле да се наречат “крпење на дупките“ и“случајни дејствија“. Благодарејќи на желбата на Европскиот суд постојано да се ревалоризира и да се модернизира општата слика и не е толку црна каква што би можела да биде. Сепак, и покрај сите напори на Судот пролонгирањето на новите жалби во низата години немилосрдно го преминал бројот на пресуди и одлуки донесувани за нив[100].

Системот на ,,крпење на дупките“ (или отсуството на каков било систем) е минималистички и консензуален во смисла дека му помогнал на Судот да се одржи во живот. Тој се одразил на политичката реалност во која лобито на спротивставени измени (кое често било составено од групи кои, во некои случаи, го поддржувале Судот) се покажало поуспешно од поборниците за реформи. Но, со текот на времето, избегнувањето и крпењето на дупките сигурно ќе ја поткопаа довербата кон Судот. Пол Махони, бивш секретар-канцелар на Судот, ја оценил претрупаноста на Судот со предмети како “лошо подложен на контрола“[101]; Стивен Грир и Ендрју Вилиамс систематското спроведување на правдата по индивидуалните барања го нарекле „потрага осудена на проспаст“[102]; Јонас Кристоферсен зборува за „зголемување на ограниченоста во ефикасноста на Судот“[103]; а јас зборував дека „ константното натрупување ... како на неприфатливите за разгледување, така и на суштинските предмети, ќе доведе до зголемено задушување на системот, а тоа ќе доведе до поголем број поднесени ... предмети ... кои ќе бидат лишени од секакво практично значење“[104].

В. Должности на Европскиот суд

Веќе доволно беше кажано, напишано и направено околу реформите во системот на Конвенцијата , па нема потреба да се повторуваат. Доколку би се обединиле сите конструктивни предлози, би се додале неколку идеи содржани во административниот реферат на Лорд Вулф Барнски[105], а групните барања би се обработувале во целокупност и предметите за повторна постапка би оделе директно во кабинетот на министрите на Советот на Европа и (или) во државите (како што предла Претседателот на Европскот суд Коста во својот меморандум од 3 јули, 2009 г.)[106], ситуацијата би изгледала многу понадежна. Сепак, проблемот со прекумерната затрупаност на Судот со предмети би можела само да се приближува кон решение, доколку (и тоа едно големо “доколку“) судиите на Европскиот суд би се убедиле дека тие не ја носат одговорноста само за обезбедувањето на ефикасноста и делотворноста на гаранциите на Конвенцијата. Приоритетите и раководството на системот на Конвенцијата мора повторно да бидат оценувани, дури  и по мерки на неопходност, па и реорганизирани; заклучокот за неспособноста на Судот да се справи со постоечката натрупаност мора да води кон поограничена практика,  како во однос на прашањата за прифатливост на жалбите за нивно суштинско разгледување, така и во однос на разгледувањето на основаноста на жалбите; новата умереност мора да обезбеди признание за тоа дека Конвенцијата може и понатаму да се здобива со ефикасни и реални, а не со илузорни успеси, но само под услов за нејзиното правилно функционирање. За оние кои се уверени дека слични аргументи ја префрлаат целата вина врз Европскиот суд  би сакал да додадам дека јас на тие прашања би гледал од друг агол. Имено, поголем дел политички функционери имале разбирање, но со пренагласен оптимизам за периодот по паѓањето на “железната завеса“ – но не ја дооцениле сложеноста и не ја процениле фактичката можност на Судот за вршење измени во националните судски и политички системи и не успеале да дадат комплексна оценка за ситуацијата што се менувала и од неа да извлечат соодветни поуки.

Г. Конечно, реален Европски суд

Во врска со неспособноста инкрементализмот и крпењето на дупки во конечна смисла да го решат пролемот со преоптовареноста на Европскиот суд, денес пристапот на одделни лица во Судот фактички е ограничен. Признавајќи го тоа Судот и понатаму го бара решението, дури и ако тоа бара внесување на поправки во Конвенцијата. Без разгледување на алтернативите и без замена на саканото за ефикасно предлагам пристап во три чекори над кој барем минимално треба да се размисли:

  1. Во чекор со селекцијата на предметите веројатно ќе треба да се откажеме од идејата за жалби „прифатливи за суштинско разгледување“. Наместо тоа ќе треба да се прави разлика помеѓу предметите кои Судот треба да ги разгледува и предметите кои не може да ги разгледува. Многу често судиите се справуваат со решенија донесувани од националните судови за предмети за кои тие би донеле поинакви решенија. Сепак, предметите не постојат за судиите да ги сакаат или да не ги сакаат, туку  преку нив треба да се обезбеди развиток на реалноста на човековите права во сите европски земји. Не е спорно дека неоснованите жалби, жалбите кои не се во согласност со Конвенцијата, кои  не се суштински или во кои се зборува за несуштинска штета приченета од барателот не треба да се разгледуваат.
  1. За определување на предметите по категории пресудите по суштинските предмети треба автоматски да бидат донесувани, со услов  жалбите за нив да се прифатливи за суштинско разгледување[107]. Жалбите по предметите можат да се однесуваат на прашања кои ги допираат:
  • Правото на живот, забраната за измачување, забраната за ропство;
  • Долгите периоди на незаконско држење во притвор;
  • Во целост произволните и неправедни судски постапки;
  • Промена на воспоставената судска пракса на Европскиот суд;
  • Вршење на сериозно влијание врз националните устави;
  • Правата кои се од животна важност за зачувување на демократијата и на демократското право на самозаштита од непријатели;
  • Значајни упатства во структурни системски проблеми[108];
  • Пилот-пресуди;
  • Меѓудржавни жалби.

  1. Европскиот суд е претрупан со прифатливи и со жалби неприфатливи за суштинско разгледување. Жално, но речиси 29% од предметите назначени за разгледување во Судот се пренасрочувани, т.е процесите за нив се воделе повеќе од три години[109]. Ако ова би се однесувало на националните судови, тогаш Судот таквото одолговлекување би го сметал како нарушување на Конвенцијата. Во врска со тоа, треба да се откажеме од идејата за неограничен број на индивидулани жалби во полза на системот со конторолирани приоритети, во кој Судот во рамките на истиот тој систем, давајќи го правото на жалба, самостојно би решавал какви предмети сака да разгледува. Така, логично е дека Судот не би можел да донесува решенија за повеќе од две илјади барања годишно, а бидејки постои поголем број предмети кои тој треба автоматски да ги разгледа, разумното решение би му дозволило да избира за разгледување околу илјада предмети и тоа во време кога нема да се разгледуваат други предмети.

Овие предлози изгледаат прилично радикално, но конечниот резултат ќе биде систем кој е аналоген по своето дејствување. Во 2008 година Европскиот суд донесе 1543 пресуди, т.е приближно количество на пресуди какво што е во мојот предложен систем[110]. Бидејки судот не можел да го заврши разгледувањето на илјада предмети според административниот ред, одбивал илјадници баратели кои знаеле дека ќе поминат години пред да им дојде ред на нивните барања, а по истекот на времето ги прогласувл за неосновани жалбите кои не морале да бидат неосновани. Новиот систем ќе донесе поголема предвидливост, транспаренстност и чесност, концентрирајќи се на реалните приоритети и со самото тоа ќе биде подобро да се служи со целите за зголемување на ефективноста на дејството на гаранциите на човековите права. Знам дека овие предлози ќе бидат подложни на жестоки критики. Дури и гледам неколку аспекти кои останале без одговор. Ги формулирав овие предлози  затоа што чувствувам дека човековите права ќе победат кога ќе заврши периодот на ,,крпење на дупките“ и кога појасните и почесните приоритети ќе излезат во преден  план.

Пол Махони и Џонатан Шарп ги прифатиле идеите на судиите Карло Русо и Фредерика Судре и изнеле предлог за создавање некаков нов вид Врховен европски суд за човекови права[111]. Тој суд би морал да биде постојан, да се состои од 15 судии и во ваков или во онаков степен да го заземе местот на Големиот судски совет во денешниот Европски суд. Наместо да се создава орган потчинет на денешниот суд  кој би се занимавал само со филтрација на предметите, авторите предлагаат создавање Врховен европски суд за човекови права на кој би му се потчинувал Европскиот суд и кој целосно би се посветил на судската практика и на подобрувањето на нејзиниот квалитет. Ваквиот двостепен систем јасно наликува на системот со Комисијата за човекови права и  Европскиот Суд, кој постоел до донесувањето на Протоколот бр. 11 на Конвенцијата. Сепак, имајќи го предвид фактот дека во таквиот Врховен европски суд нема да  бидат застапени сите држави-членки на Советот на Европа тој предлог несомнено ќе доведе до спротивставени дејства. И сите мои идеи за раформирање на Европскиот суд исто така бараат внесување на поправки во Конвенцијата, а предлогот за Врховниот европски суд за човекови права комплетно може да биде разгледан во тој контекст.

VII.ИНДИВИДУАЛНО, УСТАВНО И АДМИНИСТРАТИВНО ПРАВОСУДСТВО

Во последниве години станавме сведоци на дискусијата за таканареченото “уставно правосудство“ на Европскиот суд. Оваа дискусија може да биде обид за разрешување на прашањето за хроничната пренатрупаност на Судот, но таа може да претставува и обид за преопределување на улогите и на приоритетите на Судот. Подолу Ви ги претставувам неколкуте варијанти на толкувањето што може да се подразбере под поимот “уставно правосудство“.

И покрај сознанието дека намера на создавачите на Конвенцијата е да го уништат тоталитаризмот и да ја зачуваат демократијата, досега системот изгледа ист иако изминале 60 години.  За тоа време од Европскиот суд биле разгледани голем број важни предмети, но само малку од нив биле толку специфични за да можат да влијаат на судбината на европската демократија. Во таквите предмети може да се смета и предметот за грчките воени хунти[112], потоа предметите кои го признавале постоењето на правото на демократија за заштита од непријатели, на пример предметот ,,Реквењи против Унгарија“ (Rekvenyi v. Hungary), предметот ,,Партијата „Рефах партиси“- (Partiya blagodenstviya) и други против Турција“ (Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey) или предметот ,,Жданок против Летонија“ (Zdanoka v. Latvia)[113]. Составувачите на Конвенцијата имале намера да придонесат за спречувањето на војната во западните, а ако е возможно дури и во сите останати земји од Европа. За време на педесетгодишната историја на Европскиот суд поголемиот дел од предметите бил стандарден, а не исклучителен. Европскиот суд во значаен степен донесуваше пресуди за таквите прашања, што дури и националните врховни или уставни судови, врз основа на истите тие принципи, установуваа, дали се законски целите на држави, кои се усмерени во ограничување на човековите права; дали таквите ограничувања имаат солидна правна основа; и дали се тие пропорционални и неопходни во едно демократско општество.[114] Во врска со таквата функција Европскиот суд бил квалификуван како своевиден квази-уставен суд[115]. Без оглед на сличноста Европскиот суд останува меѓународен судски орган. Тој дејствува во фрагментиран и недоразработен контекст на меѓународниот правен поредок[116] раководејќи се со такви доктрини како субсидијарноста и границите на слободата на одлучување на државите во реглементацијата на човековите права и затоа неговите одлуки имаат само деклараторен карактер и немаат примарно дејство во националните правни системи, за разлика од одлуките носени од Судот на европската заедница.

Свесен сум дека тој што влегува во дискусија со специалисти во областа на меѓународното право за таканаречената ’конституционализација на меѓународното право‘ мора да биде предупреден (како што описно прикажа Ана Питерс) за реалната опасност дека може да предизвика ,,научно подмачкан тигар“[117]. Не сакајќи да шпекулирам за убавината од “нападот на тигарот“ мислам дека демократијата и човековите права мора да се однесуваат на основните принципи на современото меѓународно право. Во таа (втора) смисла Европскиот суд исто така може да биде квалификуван како “квази-уставен суд“, а Конвенцијата како значаен дел од европскиот устав.

Постојат автори слични на Стивен Грир кои предлагаат уште еден, трет пристап[118]. Тие зборуваат за конституционализација на Европскиот суд, подразбирајќи дека Судот е должен да ги разгледува само најважните и најсериозните прашања. Тоа може да се оцени како средство за реагирање на неразрешивиот проблем со пренатрупаноста на Судот која, на свој начин, води кон постепено пропаѓање на довербата во Судот. Предложениот пристап може да се оцени и како обид да се  направи разлика меѓу повеќе или помалку целосните гаранции на Конвенцијата – надвор од проблемот со пренатрупаноста – во обид да не му се дозволи на Судот да посегне по премголемиот број прашања, особено од локално значење.

Она што го усложнува прашањето е тоа што жалбите за административната и владината необјективност и произволност довеле до постепено зголемување на бројот на предмети во Европскиот судкои се врзани со заштитата на правото за сопственост. Денес обемот на таквите предмети е 17% од севкупниот број[119]. Кога Судот би бил во состојба да се справи со натрупаноста која опфаќа  повеќе од 50 000 предмети годишно тој би внел ред не само во заштитата на правото за сопственост, туку и во снижувањето на степенот на самоволност. Разгледувајќи ги неодамнешните жалби за неадекватна компензација за одземањето на имотот или на скриените де-факто акти за одземање на имотот или на прекумерно високите суми во казните или на паричните такси се  отвора прашањето дали тоа не се однесува на Европскиот суд, не само како квази-уставен европски суд, туку и во (четврта смисла) како „квази-врховно административен суд на Европа“, одговорен за самоволието и преголемата строгост на државните органи[120]. Фактички, слична е и тенденцијата кога самоволието се израмнува со нарушување на гаранциите на човековите права потврдени со Конвенцијата[121]. Споменатата тенденција може да се залага за потврдување на идејата што е  заштитувана од некои адвокати кои се занимаваат со прашањата за човековите права, согласно со која меѓународното право во областа на човековите права е сеопфаќачко и не остава зони ослободени од регулирањето на човековите права[122]. Во практика би се сметало како поголем успех на Судот кога би му пошло од рака да го скроти самоволието на некои органи на државното управување, но и на судските органи. Останува неодговорено прашањето што би се случило ако степенот на затрупаност на Судот се зголеми уште повеќе, сметајќи дека постои голема веројатност за таков развој на настаните. Практично, ова е многу вознемирувачко прашање затоа што тоа може уште повеќе да ја уништи довербата во Судот[123]. Во нашиот несовршен свет Судот просто е неспособен да ги реши сите проблеми. Веќе беше истакнато „ако е доволно да се каже – како што се случило во пресудата по предметот ,,Мамидакис против Грција“

(Mamidakis v. Greece) - дека казната е “елемент на сопственоста“[124], тогаш во Судот може да биде поднесен голем број жалби по однос на казните, таксите, порезите и т.н.“[125].

Размислувајќи по прашањето за самоволието неопходно е извесно предупредување бидејќи, според моето цврсто убедување, разбирањето на уставното правосудство нема никаква смисла и не означува дека сите држави-потписнички на Конвенцијата се согласиле да го ослободат субсидиарниот меѓународен суд од стегите и да му дозволат да дејствува без евединеција на принципот на субсидијарноста, без евиденција на слободата за одлучување на државите во предметот на реглементацијата на човековите права и без каква било одговорност.

VIII. ЗАКЛУЧОК

Конвенцијата ја вбројуваат во  категоријата “најефективен режим во областа на човековите права“[126]. Се разбира дека таа тоа не може да го означува бидејќи таа не се сретнува со сериозни проблеми. Најголемиот проблем е преголемата натрупаност на Европскиот суд како и потрагата по потребни долгорочни перспективи и по правилен баланс, по дефинирање на тековните и на новите проблеми, а во исто време непренебрегнувајќи ја вољата на националните инстанци во делови на судовите. Системот на Конвенцијата, особено во правото на обраќање до Судот со индивидуално барање има многу достоинства,  но не треба кон нив да се однесува како кон неприкосновени бидејќи во спротивно  Судот ќе биде жртва на сопствениот успех, а тој и практично може да стане жртва. Тоа во никој случај не му помага на правото на обаќање до Судот со индивидуално барање, кое во тој случај исто така ќе стане жртва.



[1] Луциус Вилдхабер – почесен професор на Универзитетот во Базел (Швајцарија), визитинг професор на Правниот факултет на универзитетот Јејл (САД), Претседател на Европскиот суд за човекови права од 1998 до 2007 година. Статијата претставува редизајниран и проширен текст на основното излагање на авторот одржано  на 21 март 2009 г. во Универзитето во Копенхаген (Данска). Одделите VI и VII се базирани врз текстови од предавања одржани од  авторот во Универзитетот во Бристол (Обединетото Кралство) на 6 мај 2009 г. и на Правниот факултет на Универзитетот Јејл, на 24 април 2009 г.

[2] Danny Nicol. Original Intent and the ECHR // Public Law 2005, 152 – 172; A.W. Brian Simpson. Human Rights and the End of Empire (2001).

[3] Daniel Thurer. Soft Law – Norms in the Twilight between Law and Politics // D. Thurer, Volkerrecht als Fortshritt und Chance (2009) 159 – 178.

[4] Прес – релиз бр. 1569 на Руското министерство за надворешни работи, 8 јули 2004 г. Види: пресуда на Големиот судски совет на Европскиот суд за предметот ,,Илашку и други против Молдавија и Русија“ [Ilaşcu and Others v. Moldova and Russia] (наведено подолу); пресуда на Европскиот суд од 16 март 2006 г. за предметот ,,Жданок против Латвија“ [Ždanoka vs. Latvia], Збирка на пресудите и решенијата на Европскиот суд за човекови права [ECHR] 2006 – IV.

[5] Пресуда на Големиот судски Совет на Европскиот суд од 12 ноември 2008 г. за предметот ,,Демир и Бајкара против Турција“ [Demir and Baykara v. Turkey], § 153 – 154, и соодветното мислење на судијата Загребелски.

[6] Исто, § 68.

[7] Исто, § 85.

[8] Исто, § 78.

[9] Jean – Francois Flauss. Actualite de la Convention europeene des droits de l’homee // AJDA (Actualite juridique droit administratif) 2009, 872 – 884, p. 872. Види: исто така помалку забележливите, но внимателни коментари на Рагнар Нордеида [Ragnar Nordeide] в: Actualite juridique droit administratif 103 (2009) 567 -574.

[10] Luzius Wildhaber. Changing Ideas about the Tasks od the ECtHR // L. Wildhaber. The ECtHR 1998 – 2006 (2006) 136 – 149, p. 138 – 143.

[11] Пресуда на Европскиот суд, од 21 ноември 2001 г. за предметот ,,Аљ – Адсани против Обединетото Кралство“ [Al-Adsani v. United Kingdom], Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права [ECHR] 2001 – XI, § 55.

[12] Пресуда на Европскиот суд од 23 март 1995 г. за предметот ,,Луизиду против Турција“ [Loizidou v. Turkey] (за прашањето за прелиминарните приговори на тужената држава), А/310, §75, 93; решение на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 12 декември 2001 г. за прашањето за прифатливоста за суштинското разгледување на жалбата на Властимир и Борка Банкович [Vlastimir and Borka Bankovič] и други, поднесено против Белгија и други држави, Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права [ECHR] 2001 – XII, § 80; решение на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 30 јуни 2005 г. за предметот ,,Авиокомпанија "Босфорус Хава Йоллары Туризм ве Тиджарет Аноним Ширкети" (“Босфорус эйруэйз") против Ирландии“ [Bosphorus Hava Yollary Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi "Bosphorus Airways" v. Ireland], Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права [ECHR] 2005 – VI, § 156.

[13] Пресуда на Европскиот суд, од 18 јануари 1978 г.  за предметот ,,Ирска против Обединетото Кралство“ [Ireland v. United Kingdom], A/25, § 239; пресуда на Европскиот суд за предметот ,,Луизиду против Турција“ (види: горенаведено), § 70; пресуда на Европскиот суд, од 4 февруари 2005 г. за предметот ,,Маматулков и Аскаров против Турција“ [Mamatulkov and Askarov v Turkey], Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права [ECHR] 2005 – I,§ 100.

[14] Пресуда на Европскиот суд за предметот“ ,,Луизиду против Турција“ (види: горенаведено), Пресуда на Европскиот суд, од 18 јануари 1996 г.  за предметот ,,Луизиду против Турција“ (за основаноста на предметот), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права [Reports] 1996 – VI; пресуда на Европскиот суд, од 8 јули 2004 г. за предметот ,,Илашку и други против Молдавија и Русија“, Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права [Reports] 2004 – VII; решение на Големиот судски совет при Европскиот суд од 12 декември 2001 г. за прашањето за прифатливоста на суштинското разгледување на жалбата на Властимир и Борка Банкович и други, поднесена против Белгија и други држави (види: горенаведено).

[15] Види: Global Constitutionalism. Yale Law School (ed. Robert Post, 2009) V-1-85; во однос на Европскиот суд: Katia – Lucas Albemi. Le revirement de jurisprudence de la Cour europeenne des droits de l’homme (2008); Alastair Mowbray. An Examination of the ECtHR’s Approach to Overruling its Previous Case Law // HRLR 9 (2009) 179 – 201; Georg Ress. Aspecte del Stabilitat der Rechtsprechung des Europlaischen Erichtshofs fur Menschenrechte // Die Herausforderung von Grenzen, Festschrift Roland Bieber (eds. A. Epiney / M. Haag/A/ Heinemann, 2006); Luzius Wildhaber. Precedent of the ECtHR// Protecting Human Rights: the Europian Perspective, Studies in memory of Rolv Ryssdal (eds. P. Mahoney/F. Matscher/H. Petzold/L. Wildhaber, 2000) 1529 – 1545.

[16] Ако таква неопходност е докажана треба да се определи кои елементи од пресудата треба да бидат обврзувачки и врз основата на кои факти. Исто така би требало да се усогласат прашањата дали би биле обврзувачки одлуките само на Големиот судски совет или и на Судскиот совет (и ако се обврзувачки,  при кои услови?).

[17] Под „европска конституција“ подразбирам нешто пошироко од концептот ,,конституција“ на Европскиот сојуз.

[18] Предмет Нолд [Nold], br. 4/73, (1974) ECR 491; погледни го предметот на Штаудер [Stauder], br. 29/69, (1969) ECR 419; предметот за меѓународниот деловен регистар [Internationale Handelsgesellschaft] br. 11/70, (1970) ECR 1125.

[19] На тоа прашање се осврнувам во оддел IV.

[20] Actio popularis (лат.)- народно барање (буквално), тука – барања, условувања во општите интереси на одделни лица или организации кои сами не се жртви на кршење на законите (забелешка на уредникот).

[21] Како што точно забележал Стивен Грир, ,,целосните и придружните површни аргументи на кои систематската администрација на индивидуалната правда треба да им биде клучна цел се` уште бараат разјаснувања“. Steven Greer. The ECHR. Achievements, Problems and Prospects (2006) 167.

[22] Типични примери ќе бидат сфаќањата изнесени во статијата на Филип Лич (Philip Leach. Access to the ECtHR – From a Legal Entitlement to a Lottery? // HRLJ 27 (2006) 11 – 25) кој смета дека правото на регламантите на индивидуално решавање на споровите практично е неспорно, но тој не истакнува корисни предлози и соодветни решенија на проблемите со прекумерната оптовареност на Европскиот суд.

[23] Види: Katia Lucas – Albemi. Le revirement de jurisprudence de la Cour europeenne des droits de l’homme (2008); Alastair Mowbray. An Examination of the ECtHR’s Approach to Overruling its Previous Case Law // HRLR 9 (2009) 179-201; Georg Ress. Aspekte der Stabilitat der Rechtesprechung des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte // Die Herausdorderung von Grenzen, Festschrift Roland Bieber (eds. A. Epiney/M. Haag/A. Heinemann, 2006); Luzius Wildhaber. Precedent in the ECtHR // Protecting Human Rights: the European  Perspective, Studies in memory of Rolv Ryssdal (eds. P. Mahoney/F. Matscher/H. Petzold/L. Wildhaber, 2000), 1529 – 1545

[24] Robin C.A. White/Iris Boussiakou. Voices from the ECtHR // Netherlands Quarterly of Human Rights 27 (2009) 167 – 189, p. 168 – 169.

[25] Всушност таа можност отвора  две фундаментални прашања во животот, дали човековите права задолжително имаат предност пред демократски донесените одлуки и дали човековите права се неповратно обезбедени. Види: подолу, оддел IV.

[26] Доволно условно, со определен степен на сомнеж, не заборавајќи на лингвистичките ограничувања, можно е да се укинат следниве судови надвор од Европа (но, вклучувајќи го Европскиот сојуз): Меѓуамериканскиот суд за човекови права, Судот на Европската Унија, врховните судови на Канада, САД, Израел и Индија, Уставниот суд на Јужна Африка.

[27] За тие и други примери види: Luzius Wildhaber. Changing Ideas about the Tasks of the ECtHR // L. Wildhaber, the ECtHR 1998-2006 (2006), p. 121; Europaischer Grandrechtsschutz aus der Sicht des Europaischen Gerichtshofs fur Menschenrechte, EuGRZ (Euorpaische Grundrechte – Zeitschrift) 2005, 689 – 692.

[28] Врз основа на член 35 од Конвенцијата прифатливи жалби  за суштинско разгледување се:

  1. По исцрпувањето на сите внатрешни средства за правна заштита во услови на адекватност и ефективност;
  2. По истекот од 6 месеци по правосилното завршување на предметот кај националните органи;
  3. Ако не е анонимна;
  4. Ако жалбата по суштина не е иднетична со други жалби разгледувани од Европскиот суд и не била предмет на друга меѓународна судска постапка или уредување;
  5. Ако не се навредливи – услов што Судот го разгледува многу ограничено;
  6. Ако жалбите не се ,,недоволно основани“ - услов кој од Судот е разгледуван со голема внимателност трудејќи се тој критериум да не изгледа премногу тесно поврзан со прашањата на политиката или управувањето;

И на крај, жалбите да не се во несогласност со Конвенцијата.

[29] Prima facie – судејќи според расположливите податоци, со цел кон променлива претпоставка; изворно; веројатно; нешто очигледно веродостојно (забелешка на уредникот).

[30] D. J. Harris/ M. O’Boyle/E.P. Bates/C.M. Buckley. Law of the ECtHR (2d ed. 2009) 785.

[31] Тој критериум бил воведен во Врховниот федерален суд во Бразилија кој бил толку оптоварен со предмети што речиси бил ,,на граница пред бунт“. The Economist. May 23, 2009, p. 53.

[32] Види: Fred J. Brunisma/Matthijs de Blois. Rules of Law from Westport to Wladiwostok: Separate Opinions in the ECtHR // Netherlands Quarterly of Human Rights 15 (1997) 175 – 186; Paul Mahoney. Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in the ECtHR: Two Sides of the Same Coin // HRLJ 11 (1990) 60-88; Florence Riviere. Les Opinions Separees des Judges a la Cour europeenne des droits de l’homme (2004) 366-427; Erik Voeten. The Politics of International Judicial Appointments: Evidence from the ECtHR // International Organization 61 (2007) 669-701; Robin C.A. White/Iris Boussiakou. Voices from the ECtHR // Netherlands Quarterly of Human Rights 27 (2009) 167-189.

[33] Согласно со член 74 (,,содржина на пресудата“) од реглементот на Европскиот суд за човекови права секој судија кој учествува во расправа по предметот има право да го приложи кон пресудата на судот, своето издвоено мислење, кое се совпаѓа со мислењето на мнозинството, или оддвоено лично мислење, илипросто своето “несогласување“. Согласувачкото мсилење [concurring opinion] го нарекуваат мислњето, што се совпаѓа со мислењето на мнозинството за суштината на предметот, а се разгледува по прашањата за неговата основаност (забелешка на уредникот).

[34] Споредете: A Europe of Rights: The Impact of the ECHR on National Legal Systems (Helen Keller/ Alec Stone Sweet eds.,2008);Lech Garlicki. Some Observations on Relations between the ECtHR and the Domestiv Jurisdictions // Cours supremes nationales eto cours europeenes: concurrence ou collaboration? In memoriam Louis Favoreu (ed. J. Iliopoulos-Strangas, 2007) 305-325; Nico Krisch. The Open Architecture of European Human Rights Law // Modern L. Rev. 71 (2008) 183-216; Stefan Oeter. Rechtsprechungskonkurrenz zwischen nationalen Verfassungsgerichten, Europaischem Gerichtshof und Europaischem Gerichtshof fur Menschenrechte, VVDStRL (Veroffentlichungen der Vereinigung Deutcher Staatsrechtslehrer) 66 (2006) 361-391; Christoph Vedder. Integrierter Grundrechtsschutz in Europa – Gorgulu und Bosphorus // Wirtschaft im offenen Verfassungsstaat, Festschrift Reiner Schmidt (eds. H. Bauer/D. Czybulka/W. Kahl/A/ Vosskuhle, 2006) 179-203.

[35] Jonas Christoffersen. Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarily in the ECHR (2009) 198-204, 566-577.

[36] Види: (…)*

[37] Во тој контекст видете: (…)

[38] Член 32 и 31(1) и (3).

[39] Позајмен и парафразиран израз на председателот на Врховниот суд на САД Маршал, од одлуката на Врховниот суд на Сад по предметот ,,Мак Калоу против државата Мериленд“ (...)

[40] Види: (...) исто така пресудата на Европскиот суд, од 25 Април 1978 година за предметот ,,Тајрер против Обединетото Кралство“ (...), А/26, §31; пресудата на Европскиот суд, од 13 јуни 1979 година, по предметот ,,Маркс против Белгија“ (...),,Пресудата на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 28 јули 1999 година по предметот ,,Сељмуни против Франција“(...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...); Пресудата на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 28 мај 2002 г. по предметот ,,Стефорд против Обединетото Кралство“(...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...); Пресудата на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 11 јули 2002 г. по предметот ,,Кристина Гудвин против Обединетето Кралство“ (...);Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...);Пресудата на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 4 февруари 2005 г. по предметот  ,,Маматкулов и Аскаров против Турција“ (...),Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...).

[41] (...) „Претпоставка е дека Конвенцијата е “жив инструмент“ – знаме под кое судот во Страсбур зел врз себе власта законодавно да ја закрепне, а тоа му било потребно на “европскиот јавен ред““. Погледни и стр. 431. „Проблемот се наоѓа во Судот; и во правото на поднесување индивидуални жалби, кое му дозволува да се меша во особеностите и нијансите на националните законодавства на земјите-учеснички“. Аналогни искази имало и во Франција, види: (...)

[42] Пресуда на Европскиот суд од 21 февруар 1975 по предметот ,,Голдер против Обединетото Кралство“ (...)

[43] Пресуда на Европскиот суд, од 19 март 1997 година, по предметот ,,Хорнсби против Грција“(...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...)

[44] Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 27 септември 1975 година по предметот ,,МакКен против Обединетото Кралство“(...), Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 19 февруар 1998 г. по предеметот ,,Каја против Турција“(...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права(...), Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 28 октомври 1998 г. по предметот ,,Асенов против Бугарија“(...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...), Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 8 јули 1999 г. по предметот ,,Танрикулу против Турција“ (...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...), Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 6 јули 2005 г. по предметот ,,Начова и други против Бугарија“ (...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...), Пресуда на Европскиот суд за човекови права од 24 февруари 2005 г.по предметот ,,Исаева против Русија“ (...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...).

[45] Пресуда на Општата седница на Европскиот суд, од 22 октомври 1981 г. по предметот ,,Даџен против Обединетото Кралство“(...), Пресуда на Општата Седница на Европскиот суд за човекови права, од 26 октомври 1988 г. по предметот ,,Норис против Ирска“ (...), Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 22 април 1993 г. по предметот ,,Модинос против Кипар“ (...), Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 11 јули 2002 г. по предметот ,,Кристина Гудвин против Обединетото Кралство“ (...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...), Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 24 јули 2003 г. по предметот ,,Карнер против Австрија“(...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...), Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 22 јануари 2008 г. по предметот ,,Е.В. против Франција“ (...), жалба бр. 43546/02.

[46] Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 13 јуни 1979 г. по предметот ,,Маркс против Белгија“, §31-34.

[47] Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 4 декември 2003 г. по предметот ,,М.С. против Бугарија“(...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...).

[48] Исто, (...)

[49] Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 9 јуни 2009г. по предметот ,,Опуз против Турција“(...), жалба бр.(...)

[50] Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 20 март 2009 г. по предметот ,,Гору против Грција бр.2“(...), жалба(...), делумно издвоеното мислење на судијата Касадевал, (...). Аналогни идеи можат да се најдат во порано објавената статија на судијата Валтер Гансхоф Ван дер Мерша (...). Исто, погледни погоре,(...);

[51] (...) Сигурни ли сте дека сте во право? Колку убаво! Но, не се случувало ли вие исто така да сте во нешто сигурни, а да произлезе дека сте згрешиле?!“

[52] Споредете:(...)

[53] Пресуда на Општата седница на Европскиот суд за човекови права, од 23 јули 1968 г. по ,,Белгискиот предмет за јазиците“ (...);види исто така: Пресуда на Општата седница на Европскиот суд за човекови права, од 6 септември 1978 г. по предметот ,,Клас против Германија“(...); Пресуда на Општата седница на Европскиот суд за човекови права, од 23 септември 1982 г. по предметот ,,Споронг и Лонрот против Швајцарија“ (...)

[54] (...) (погоре)

[55] Пресудата на Европскиот суд за човекови права, од 18 јануари 1978 г. по предметот ,,Ирска против Обединетото Кралство“ (...).

[56] Erga omnes (лат.) – спрема сите/кон сите; во однос на целокупното општество на државите (заб. на уредникот).

[57] Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 24 јули 2003 г. по предметот ,,Карнер против Австрија“ (...); Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...).

[58] Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 6 октомври 2005 г. по предметот ,,Хирст против Обединетото Кралство бр.2“ (...); Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...)

[59] Исто (...)

[60] Исто (...)

[61] Исто (...)

[62] Исто (...)

[63] Исто (...)

[64] Исто (...)

[65] Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 13 ноември 2007 г. по предметот ,,Д.Х. против Република Чешка“ (...), жалба(...).

[66] Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 13 ноември 2007 г. по предметот ,,Д.Х. против Република Чешка“ (...),

[67] Исто, издвоеното мислење на судијата Борего.

[68] Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 22 јануари 2008 г. по предметот ,,Е.В. против Франција“ (...), жалба(...).

[69] Исто (...)

[70] Исто (...)

[71] Исто, издвоеното мислење на судијата Коста, поддржано од судиите Тјурмен, Угрехелидзе и Јучиене.

[72] (...)

[73] Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 31 октомври 1995 г. по предметот ,,Папамихалопулус и други против Грција“ (по прашањето за исплата на праведна компензација) (...); Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 13 јули 2000 г. по предметот ,,Скодзари и Џунта против Италија“, Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...); Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 17 февруари 2004 г. по предметот ,,Маестри против Италија“, Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...); Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 8 април 2004 г. по предметот ,,Асанидзе против Грузија“(...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...); Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 8 јули 2004 г. по предметот ,,Илашку и други против Молдавија и Русија“, Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...); Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 5 мај 2005 г. по предметот ,,Оджалан против Турција“ (...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...). Исто види: (...).

[74] Пресуда на Европскиот суд за човекови права по предметот ,,Маркс против Белгија“ (види подолу); Пресуда на Европскиот суд за човекови права по предметот ,,Вермаер против Белгија“ (види подолу); Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 1 февруари 2000 г. по предметот ,,Мазурек против Франција“, Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...).

[75] Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 11 јули 2002 г. по предметот ,,Кристина Гудвин против Обединетото Кралство“ (види погоре).

[76] Пресуда на Општата седница на Европскиот суд за човекови права, од 22 октомври 1981 г. по предметот ,,Даджен против Обединетото Кралство“ (види погоре); Пресуда на Општата седница на Европскиот суд за човекови права, од 26 октомври 1988 г. по предметот ,,Норис против Ирска“ (види погоре); Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 22 април 1993 г. по предметот ,,Модинос против Кипар“ (види погоре); Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 27 септември 1999 г. по предметот ,,Смит и Грејди против Обединетото Кралство“(...),Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...); Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 24 јули 2003 г. по предметот ,,Карнер против Австрија“ (види погоре).


[77] In abstracto (лат.) – апстрактно; апсолутно воопштено (заб. на уредникот)

[78] Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 13 јуни 1979 г. по предметот ,,Маркс против Белгија“, (...).

[79] Исто (...).

[80] Споредете: (...).

[81] (...)

[82] Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 13 јуни 1979 г. по предметот ,,Маркс против Белгија“, (...).

[83] Карактеристично е дека во острата критика за пресудата по предметот ,,Маркс против Белгија“ од страна на Франсуа Риго (...)се вика /се вели дека (...). Риго не се сомневал дека Европскиот суд ги поткопал основите на белгиското законодавство.

[84] Согласно со точка 2 од член 42 (2) од Конвенцијата.

[85] (...), погоре, стр. 413-414.

[86] (...)

[87] Пресудата на Европскиот суд за човекови права, од 29 ноември 1991 г. по предметот ,,Вермаер против Белгија“ (...).

[88] Исто, (...).

[89] Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 29 ноември 1991 г. по предметот ,,Вермаер против Белгија“ (...).

[90] Види подолу, подраздел ,,Д“;(...), подолу (...);

[91] Види погоре, (...), и дискусијата на стр. 77-92.

[92] Резолуција на Одборот на министри при Советот на Европа (2004) 3.

[93] Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 22 јуни 2004 г. по предметот ,,Брониовски против Полска“ (...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...); Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 28 септември 2005 г. по предметот ,,Брониовски против Полска“, Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...) (по прашањето за склучување мировен договор помеѓу странките); Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 19 јуни 2006 г. по предметот ,,Хутен-Чапска против Полска“ (...); Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 28 април 2008 г. по предметот ,,Хутен-Чапска против Полска“ (по прашањето за склучување мировен договор помеѓу странките).

[94] Пресудата по прикажаниот предмет била донесена на 15 јануари 2009 г. (заб. на уредникот).

[95] Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 15 јануари 2009 г. по предметот ,,Бурдов против Русија бр.2“ (...).

[96] Меморандум на претседателот на Европскиот суд за човекови права пред конференцијата во Интерлакен (...), оддел I.

[97] Исто, точка 1 од оддел II.;

[98] Исто

[99] Исто, точка 2 од оддел II.

[100] (...)

[101] (...)

[102] (...)

[103] (...)

[104] (...) (говор одржан на почетокот на судската година, 22 јануари 2004 г.).

[105] Лорд Вулф Барнски, британски и европски деец, препорачувал да се донесе низа мерки за зголемување на ефективноста на Европскиот суд. Види реферат ,,Осврт на методите на работа на Европскиот суд за човекови права, декември 2005 г.“ Рефератот може да се најде на веб-страницата на Европскиот суд (...) (заб. на уредникот).

[106] Меморандум на претседателот на Европскиот суд за човекови права пред конференцијата во Интерлакен, оддел III B, точка 3 дел 2.

[107] Во оваа категорија предметите ќе бидат решавани традиционално: Прво се донесува решение за прифатливоста на жалбата за нејзино суштинско разгледување, а потоа се донесува пресуда по суштината на делото.

[108] Во оваа категорија предмети прво мора темелно да бидат изучени структурните проблеми. Со други зборови, таквите предмети мора да се решаваат автоматски. Следните предмети коишто го допираат истиот проблем треба да се упатуваат во националните инстанци, но некои предмети, од време на време, мора да се подложуват на нова оценка од Европскиот Суд во од со постапката за потврдување на правото на жалба.

[109] (...)

[110] (...)

[111] (...)

[112] (...)

[113] Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 20 мај 1999 г. по предметот ,,Реквени против Унгарија“(...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...); Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд од 13 февруари 2003 г. по предметот ,,Партијата “РефахПартиси“ (Партија Благоденствија) и други против Турција“ (...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...); Пресуда на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 16 март 2006 г. по предметот ,,Жданок против Летонија“ (...), Збирка на пресуди и решенија на Европскиот суд за човекови права (...).

[114] (...)

[115] (...) „Европскиот суд веќе е “Уставен суд на Европа“, во смисла дека тоа е последната авторитетна судска инстанца во единствен пан-европски уставен систем“.

[116] Види: општа расправа за работата: (...); за расправата, во поголем степен посветена на Европскиот суд, види:(...) и на други места. Исто види: издвоено мислење на судијата Зиемеле за предметот ,,Андреева против Летонија“ (жалба бр. 55707/00), Пресудата на Големиот судски совет при Европскиот суд, од 18 февруари 2009 г.

[117] (...) (цитат од заклучокот на Ана Петерс).

[118] (...)

[119] (...)

[120] Споредете: (...)

[121] Се поставува прашање дали се признаваат националните системи со донесувањето на самоволни судски пресуди за структурниот проблем?


[122] (...)

[123] Види погоре, оддел VI.

[124] Пресуда на Европскиот суд за човекови права, од 11 јануари 2007 г. по предметот ,,Мамидакис против Грција“ (жалба бр. 35533/04)

[125] Види погоре: (...)/

[126] (...)

*(...) – означува текст на англиски, германски, француски или на судски/правни ознаки. (заб. на прев.)