Македонски Shqip English

Татијана Миленковиќ Темелкоска

Законот за спречување и заштита од дискриминацијата и остварувањето на правото на еднаков третман

Законот за спречување и заштита од дискриминацијата (Службен весник на Република Македонија број 50/2010) ќе започне да се применува од 1 јануари 2011 година. Тоа е првиот закон во Република Македонија со кој се прави обид на општ и сеопфатен начин да се третира дискриминацијата и со него се предвидуваат нови механизми за заштита. Паралелно со овој закон кој има карактер на lex generalis, во Република Македонија, правото на еднаков третман како едно од основните човекови права, е предвидено со повеќе посебни закони кои покриваат различни области.

Непосредно пред отпочнување со примената на овој закон, интересот на стручната правничка и пошироката јавност е насочен кон прашањето дали и во која мера законот обезбедува доволни основи и воспоставува ефикасна и конзистентна правна и институционална рамка за спречување и заштита од дискриминацијата. Поконкретно, дали механизмите што ги предвидува законот ќе обезбедат ефикасно и ефективно остварување и заштита на правото на еднаквост. Во фокусот на вниманието е новиот орган - Комисијата за заштита од дискриминација, при што се анализира дали таа, со оглед на законската поставеност и предвидените надлежности ќе ги исполни критериумите и очекувањата, како на планот на заштита од дискриминацијата во поединечни случаи, така и на планот на превенцијата и искоренување на феноменот на дискриминација во општествени рамки.

Во таа смисла, во написот се дава краток приказ на најзначајните прашања и новините кои се предвидени со Законот за спречување и заштита од дискриминацијата (ЗСЗД). Тежиштето е ставено врз остварувањето и заштитата на правото на еднакво постапување преку новите механизми што ги воспоставува законот и дилемите кои би можеле да се јават во неговото спроведување во практиката.

Правото на еднаквост, кое како индивидуално право ја опфаќа еднаквоста на граѓаните пред Уставот и законите и еднаквоста во уживањето на правата и слободите, се гарантира со член 9 од Уставот на Република Македонија и тоа право понатаму се разработува во многу други закони. Истовремено, Република Македонија е потписник и ратификувала мноштво меѓународните договори, меѓу кои на ниво на Обединетите нации, Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права, Меѓународниот пакт за економските, социјалните и културните права, Конвенцијата за елиминација на сите форми на расна дискриминација, Конвенцијата за елиминација на сите форми на дискриминација врз жената и Конвенцијата за правата на детето. Република Македонија, како членка на Советот на Европа, е дел од неговиот регионален систем на заштита на човековите права и слободи, кој систем е утврден со Европската конвенција за човекови права и Протоколот 12 кон оваа конвенција, а кој систем еволуира и постојано се надградува преку јуриспруденцијата на Европскиот суд за човекови права. Од споменатите документи, некои од нив содржат одредби со кои се забранува дискриминацијата во поширок контекст на останатите човекови права и слободи, а други целосно се посветени на заштитата од дискриминација по одредени основи или во определени области.

Кандидатскиот статус и стратешката определба на Република Македонија за членство во Европската унија, налагаат усогласување на домашното законодавство со принципите и стандардите на правото на Европската унија и во областа на дискриминацијата. Токму во оваа област, во Извештајот на Европската комисија за напредокот на придружувањето на Република Македонија кон Европската унија за 2009 година, се посочува дека е остварен делумен напредок. Таквата оценка првенствено се должи на невклучувањето на сексуалната ориентација како посебна дискриминаторска основа и на нецелосната усогласеност на ЗСРД со европскиот acquis.[1]

Што претставува дискриминацијата? - Дискриминацијата означува изложување на одредено лице на нееднаков, различен или понеповолен третман или положба во споредба со други лица кои се наоѓаат во иста ситуација. Дискриминацијата, во ЗСРД се определува како „неоправдано правно или фактичко, непосредно или посредно правење на разлика или нееднакво постапување односно пропуштање (исклучување, ограничување или давање првенство) во однос на лица или групи на лица, кое се заснова на некоја нивна карактеристика (дискриминаторска основа)“. Треба да се нагласи дека ваквата широка дефиниција на поимот на дискриминација се однесува на голем број области што ги покрива законот, како што се работните односи, социјалната заштита, здравствената заштита, правосудството и управата, образованието, науката, спортот, домувањето, пристапот до добра и услуги, јавното информирање и медиумите и други области.

Во ЗСРД се прави јасна дистинкција помеѓу директната и индиректната дискриминација. Под директна дискриминација се подразбира неповолно постапување или ставање на некое лице или група во нееднаква или неповолна положба врз основа на определена дискриминирачка карактеристика или основа, во споредба со друго лице или група кое се наоѓа во идентична ситуација. Како резултат на таквото однесување се јавува директна и видлива последица која се изразува во одземање, нарушување или ограничување на правото на еднаков третман или еднаквото уживање на човековите права и слободи за жртвата на дискриминација. Од друга страна, индиректната дискриминација е помалку видлив односно таа е прикриен облик на дискриминацијата. Тука, неповолниот третман или положба се изразува преку донесување на одредена навидум неутрална одредба, критериум или практика што го доведува лицето или определена група во понеповолна положба во споредба со другите лица. За да постои дискриминација, потребно е таквата одредба, критериум или практика да нема оправдана легитимна цел и да не постои пропорционалност помеѓу средствата и целта што се настојува да се постигне. Во случаите на дискриминација, оправданоста на целта и пропорционалноста ќе ги оценуваат судовите во Република Македонија, кои се должни да ги следат стандардите и концептот на индиректна дискриминација што го развил Европскиот суд за човекови права.

Понатаму, ЗСЗД ги забранува вознемирувањето, виктимизацијата и помагањето и поттикнувањето на дискриминација. Со вознемирувањето, сексуалното вознемирување и понижувањето се повредува достоинството на лице или на група на лица и може да се јави како физичко или вербално. Виктимизацијата се појавува во случај кога се преземаат дејствија и активности кои имаат негативни или штетни последици за лицетo кое презело дејствија за да докаже дискриминација, на пример поднело пријава или претставка, покренало судска постапка или се јавило како сведок. Повикувањето и поттикнувањето на дискриминација се изедначуваат со самата дискриминација и за овие облици не е релевантна намера на лицето кое повикува или поттикнува на дискриминација.

Покрај ставањето во неповолна положба или изложувањето на нееднаков третман, битна компонента на дискриминацијата претставува дискриминаторската основа. Таа претставува одредено обележје или карактеристика по основ на кое се повредува правото на еднаков третман на поединецот или групата. Во ЗСРД се опфатени најголемиот број на дискриминаторски основи кои се познати во меѓународното и споредбеното право. Така, во член 3 од ЗСЗД изрично се забранува дискриминацијата, директна и индиректна, по основ на пол, раса, боја на кожа, род, припадност на маргинализирана група, етничка припадност, јазик, државјанство, социјално потекло, религија или верско уверување, друго уверување, образование, политичка припадност, личен или општествен статус, ментална или телесна попреченост, возраст, семејна или брачна состојба, имотен статус и здравствена состојба.

Сексуалната ориентација не е изрично спомената како основ за дискриминацијата, со што законодавецот пропуштил доследно да ги исполни и инкорпорира меѓународните обврски. Треба да се нагласи дека листата на дискриминаторски основи содржана во ЗСЗД не е таксативна, туку е отворена што значи дека не постои ограничување за повикување и на други дискриминаторски основи кои не се поименично споменати, вклучително и сексуалната ориентација. Ваквата можност треба реално и ефективно да се користи во постапката пред надлежните органи, првенствено пред Комисијата за заштита од дискриминација и судовите, кои се должни да ги применуваат меѓународните договори ратификувани во согласност со Уставот и прецедентното право односно конечните и извршните одлуки на Европскиот суд за човекови права и другите судови.[2]

Исто така, законодавецот го искористил легитимното право и исклучил одредени постапувања кои доведуваат до нерамноправен третман од сферата на дискриминацијата. Во таа смисла, ЗСЗД содржи голем број на одредби со кои се предвидуваат исклучоци од дискриминацијата и тоа преку воведување на афирмативни мерки чија цел е да се надмине одредена фактичка или историска нееднаквост, заштитни мерки за посебни категории на лица, на пример децата и бремените жени, како и случаи на нееднакво постапување односно случаи кога нееднаквиот третман не се смета за дискриминација.

Во функција на спречување и заштита од дискриминацијата, ЗСРД предвидува воспоставување на нов орган - Комисија за заштита од дискриминација со посебни надлежности и посебна парнична постапка за заштита од дискриминацијата која се води пред судовите.

Комисијата за заштита од дискриминација има статус на независен и самостоен орган и е составена од седум членови кои ги именува Собранието на Република Македонија.. Таа има мошне широк спектар на надлежности, кои во основа кореспондираат со основните функции што ги извршуваат слични тела за еднаквост во земјите членки на Европската унија. Надлежности на Комисијата опфаќаат три основни категории и тоа постапување по индивидуални претставки, советодавно-промотивна и истражувачка функција.

Преку надлежноста на Комисијата да постапува по претставки се остварува нејзината заштитна функција. Право да поднесат претставка имаат сите физички и правни лица кои сметаат дека се изложени на нееднаков, различен или понеповолен третман според некоја од дискриминаторските основи предвидени со законот. Доколку утврди постоење на дискриминација, Комисијата изготвува и дава мислење и препораки за конкретниот случај на дискриминација и укажува на начинот на отстранување на повредата на правата. Одлуките на Комисијата немаат правно-обврзувачко дејство.

Преку советодавните и промотивните надлежности се остварува превентивната функција на Комисијата. Советодавната функција на Комисијата опфаќа давање мислења, препораки и совети за начините на надминување и ефективно справување со дискриминацијата во одделни случаи и во општеството како целина. Промотивната функција на Комисијата се состои во преземање активности во насока на афирмирање и унапредување на начелото на еднаков третман, толеранцијата и почитувањето на разликите, како и активности за препознавање и јакнење на свеста за дискриминацијата како општествен феномен и нејзините причини и појавни облици. Исто така, Комисијата врши истражувачки и аналитички активности кои се насочени кон откривање, следење, документирање, евидентирање и анализирање на различните појавни облици на дискриминацијата.

Постапката пред Комисијата за заштита од дискриминација

Секое физичко и правно лице, кое смета дека претрпело дискриминација може да поднесе претставка до Комисијата и тоа писмено или усно на записник, без обврска за плаќање на такса и други надоместоци. Барањето содржано во ЗСЗД, со претставката да се достават и докази може да го одвратат или да го доведат лицето кое смета дека е жртва на дискриминација во неповолна положба, бидејќи во овие случаи најчесто доказите се во рацете на спротивната страна.

Законот не предвидува можност Комисијата по сопствена иницијатива да покрене постапка, како што е тоа случај со некои други органи кои имаат слични надлежности, како на пример народниот правобранител или застапникот за еднакви можности, што реално може да се очекува да доведе до ограничување на ефикасноста на овој механизам во остварувањето и заштитата на правото на еднаквост.[3]

Претставката треба да се поднесе најдоцна во рок од три месеци од денот кога била сторена повредата (релативен рок на застареност) или најдоцна една година од дознавањето за актот на дискриминација (апсолутен рок на застареност). При тоа, доколку Комисијата оцени дека се работи за случај од таква важност за кој би било неопходно и целисходно да се води постапката, таа може да поведе постапка и по истекот на рокот за застареност. 

Постапката е контрадикторна, односно Комисијата е должна претставката да ја достави до лицето против кого е поднесена во рок од 15 дена од денот на приемот. На лицето против кое е поднесена претставката му се дава можност да се изјасни по наводите во претставката во дополнителен рок од 15 дена. Комисијата ја утврдува фактичката состојба преку писмени и усмени докази, односно со увид во документите и земање на изјави од подносителот на претставката, лицето против кое е поднесена претставката, како и од други лица во зависност од сложеноста на случајот.

Главна специфика во постапувањето кај случаите на дискриминација е преминувањето на товарот на докажување. Кај овие случаи карактеристично е тоа што подносителот би требало само да покаже дека тој бил изложен на нееднаков или полош третман во споредба со други лица, по што спротивната страна треба да докаже дека за тоа имала легитимна и пропорционална цел. Се чини дека законодавецот пропуштил да предвиди дека во постапката пред Комисијата товарот на докажување преминува на спротивната страна, како што е тоа случај во посебната судска постапка за заштита од дискриминација.

Комисијата донесува неколку видови одлуки, вклучувајќи мислења, препораки и совети, кои немаат правно-обврзувачко дејство. Во рок од 90 дена Комисијата треба да даде писмено мислење за наводната дискриминација и дава препораки за начините на отстранување на повредите на правото и за тоа го известува поднесувачот и лицето против кое е поднесена претставката. Лицето на кое препораката е упатена, е должно да постапи по препораката и да ја отстрани повредата на правото во рок од 30 дена од денот на приемот на препораката и за тоа да ја извести Комисијата. Ако лицето не постапи по препораката, односно не ја отстрани повредата на правото, Комисијата може да покрене иницијатива за поведување на постапка пред надлежен орган за утврдување на неговата одговорност, како што се кривичната, прекршочната или дисциплинската одговорност.

Понатаму, Комисијата е должна на подносителот на претставката да му даде информации за неговите права, особено за можноста за покренување на судска или друга постапка за заштита. Во случај кога е покрената судска постапка и истовремено е поднесена претставка до Комисијата, таа нема да постапува по поднесената претставка доколку станува збор за иста работа и доколку постапката е правосилно завршена.

Поради фактот што одлуките на Комисијата немаат правно-обврзувачко дејство се поставува прашањето дали постапката пред Комисијата може да се смета за делотворен механизам за заштита на правото на еднаков третман. Одговорот на тоа прашање ќе треба да се разгледува во контекст на секој конкретен случај на дискриминација, а посебно во светло на критериумите изградени низ јуриспруденцијата на Европскиот суд за човекови права.

Посебна парнична постапка за заштита од дискриминацијата

ЗСЗД предвидува посебна парнична постапка за заштита во случај на повреда на правото на еднаков третман според еден или повеќе дискриминаторски основи предвидени со законот. Во написот, оваа постапка се разгледува од аспект на нејзините специфики во споредба со општата парнична постапка, а посебно правилата за определување на месната надлежност, товарот на докажување, учеството на трети лица во постапката и можноста за поднесување на заедничка тужба заради заштита од дискриминација на интересите на одредена група или голем број лица.

Со цел да се олесни пристапот до судовите заради заштита од дискриминација, покрај правилата за општа месна надлежност, ЗСЗД предвидува надлежност и на судот на чие подрачје се наоѓа седиштето, односно живеалиштето на тужителот.

Постапката се поведува со тужба пред надлежен суд, на која покрај посебните одредби уредени со законот, се применуваат и одредбите од Законот за парничната постапка. Пред започнувањето или во текот на постапката за заштита од дискриминација можат да се определат мерки за обезбедување, за кои мерки одлучува судот кој е надлежен да одлучува за основното тужбено барање.

Законот определува дека постапката за заштита од дискриминација има карактер на итна постапка, но при тоа не ги определува елементите што истата ја прават итна. Имено, во оваа постапка не се предвидени скратени рокови за преземање на одредени процесни дејствија како од страна на странките, така и од страна на судот, на пример, рок за одговор на тужба и жалба, рок за донесување на првостепена и второстепена пресуда и др. Тоа остава простор за дилеми во примената на законот од страна на судовите и ја наметнува потребата од доуредување на оваа постапка за заштита од дискриминација во иднина.

Во оваа постапка, со тужбата може да бара: 1) да се утврди дека тужениот го повредил правото на тужителот на еднаков третман, односно дејствието што го презел или пропуштил може да доведе до повреда на правото на еднаквост во постапувањето – во кој случај судот донесува деклараторна пресуда со која се констатира постоење на дискриминација; 2) да се забрани преземање дејствија со кои се крши или може да се прекрши правото на тужителот на еднакво постапување, односно да се извршат дејствија со кои се отстранува дискриминацијата или нејзините последици - во кој случај судот донесува кондемнаторна пресуда; 3) да се надомести материјалната и нематеријалната штета причинета со повреда на правото – во овој случај судот одлучува за основаноста и висината на барањето за обесштетување; и 4) да се објави во медиумите целосно или делумно пресудата со која е утврдена повреда на правата на еднакво постапување на трошок на тужениот доколку повреда е сторена со посредство на медиумите или доколку е потребно да се објави пресудата заради целите на специјална и генерална превенција. Секое од овие барања може да се истакне поединечно или заедно со барањата за заштита на други права за кои се одлучува во парничната постапка.

Најзначајната особеност се однесува на товарот на докажување, кој во оваа постапка од тужителот преминува на тужениот. При тоа, постојат разлики во товарот на докажување во зависност од тоа дали станува збор за директна или индиректна дискриминација. Во случаите на директна дискриминација, тужителот кој тврди дека му е повредено правото на еднакво постапување, треба да ги изнесе сите факти и докази во поткрепа на своето тврдење односно да докаже дека со дејствието што го оспорува тој бил дискриминиран по една или повеќе дискриминаторски основи. Тој треба да покаже prima facie дека бил изложен на нееднаков или неповолен третман во споредба со друго лице во иста ситуација. Од тој момент, товарот на докажување преминува на тужениот, кој треба да докаже дека постои некоја законска основа што ја исклучува дискриминацијата (на пример, афирмативни мерки или заштитни механизми) или дека постоела оправдана и легитимна цел и пропорационалност во неговото постапување, кои треба да ги цени судот.

Во случај на индиректна дискриминација, тужителот треба да покаже дека донесувањето или примената на одредена навидум неутрална одредба, критериум или практика го става него или групата на која и припаѓа во понеповолна положба во споредба со другите. Откако ќе се докаже постоењето на еден таков неповолен и непорпорционален ефект или дејство, товарот дека не постои дискриминација се префрла на тужениот. Тужениот треба да докаже дека оспорената одредба, критериум или практика има оправдана и легитимна цел и дека средствата за постигнување на таа цел се пропорционални и неопходни.

Во посебната постапка за заштита од дискриминација како замешувач на страната на лицето кое тврди дека е жртва на дискриминацијата и со негова согласност, може да се придружи и да учествува орган, организација, установа, здружение или друго лице кое во рамките на својата дејност се занимава со заштита на човековите права и правото на еднаквост.

Во овој контекст, имајќи ја предвид улогата и широките надлежности на Комисијата, се поставува прашањето дали таа би можела да се јави во својство на пријател на судот - amicues curiae и да биде повикана да поднесе или да го изложи своето мислење особено во сложени случаи на дискриминација. Тоа би било на линија на решенијата присутни во споредбеното право и практика, каде телата за еднаквост имаат дури и пошироки овластувања и се јавуваат во улога на застапник и подржувач на жртвите на дискриминација во судските постапки.

Исто така, во оваа постапка се дава можност за поднесување на заедничка тужба заради заштитата на колективните интереси на одредена група или голем број лица. Ваква заедничка тужба можат да поднесат повеќе субјекти, како здруженија на граѓани и фондации, установи или други организации, кои имаат оправдан интерес и кои се занимаваат со заштита на правата на еднакво постапување. Сите тие можат да настапат како сопарничари и треба да го сторат веројатно тврдењето дека со постапувањето на тужениот е повредено правото на еднакво постапување на група или поголем број лица. Тужбата ќе биде дозволена доколку постои согласност од лицето кое тврди дека е дискриминирано, што во праксата може да се покаже како ограничувачко решение особено кога станува збор за заштита на правото на еднаков третман на лица кои припаѓаат на ранливи и маргинализирани групи и за кои се стравува дека ќе бидат изложени на дополнителна виктимизација.

Комисијата за заштита од дискриминација е само еден од органите и тела кои се надлежни и активни во борбата против дискриминацијата. Во Република Македонија постојат мноштво органи и тела кои имаат одредени надлежности во областа на промовирањето на еднаквоста и заштитата од дискриминација, како што се Постојаната анкетна комисија за заштита на слободите и правата на граѓанинот при Собранието на Република Македонија, Уставниот суд на Република Македонија, судовите, јавното обвинителство, народниот правобранител, застапникот и комисите за еднакви можности на жените и мажите, комитетите за односи меѓу заедниците и други специјализирани тела на државно и локално ниво.

Ваквата состојба на „плурализам“ е позната и присутна на меѓународен план и во многу европски земји и таа е резултат на динамичниот развој и постојаното збогатување и проширување на механизмите за заштита на човековите права.

Во контекст на овој плурализам на органи и тела, се отвораат неколку прашања: Дали меѓу овие органи постои преклопување или комплементарност на надлежностите? Дали некој од овие органи има, условно кажано, примарна надлежност, а други секундарна? Дали со основањето на Комисијата, се очекува таа да стане dominus litis за решавање на случаите на дискриминација? Авторот е на мислење дека е оставено на диспозицијата на лицето кое смета дека е жртва на нееднакво постапување и дискриминација, да одлучи до кој од надлежните органи и тела, вклучително и Комисијата ќе се обрати, или пак директно ќе побра судска заштита.

Конечно, се поставува прашањето дали постапката пред Комисијата, земена издвоено и заедно со посебната парнична постапка и останатите механизми што постојат во Република Македонија, ќе обезбедат ефективната заштита од дискриминацијата?

Очигледно е дека со постапката пред Комисијата и посебната парнична постапка се проширува бројот на правните механизми и средства кои им стојат на располагање на граѓаните и правните лица против нееднаквиот третман и дискриминацијата. Во суштина, ефективната заштита подразбира постоење на функционален систем на механизми и средства кои се реално достапни и ефикасни во случаите на дискриминација и истовремено постоење на независни и објективни структури кои постапуваат по однапред предвидени правила и процедури.

Ефективноста на заштитата треба да се оценува, не апстрактно, туку поединечно во конкретен случај, преку едно или повеќе расположливи и достапни правни средства. Потребна е подлабока анализа на постојните и новите законски решенија за заштита од дискриминација и начините како тие се ефектуираат во практиката. Затоа, останува да се започне со функционирањето на Комисијата и преку постапувањето на Комисијата и на другите надлежни органи и тела во конкретни случаи да се оценува дали и во кој степен во Република Македонија се овозможува ефективно остварување и заштита на правото на еднаков третман.



[1] Извор: http://ec.europa.eu/enlargement/pdf/key_documents/2009/mk_rapport_2009_en.pdf

[2] Член 18(4) и (5) од Закон за судовите („Службен весник на Република Македонија“ бр.58/2006, 62/2006 и 35/2008).

[3] Член 25, став (1) од ЗСЗД.