Македонски Shqip English

Маргарита Цаца Николовска

Заштита од дискриминација во рамки на Европската конвенција за човекови права

Воведни забелешки 

Заштитата од дискриминација и промовирањето на еднаквоста претстравуваат значајни точки на меѓународната агенда за човекови права. Забраната за дисктиминација поминува низ цел спектар од меѓународни инструменти кои се однесуваат конкретно за човековите права. Таков е случајот и со Европската конвенција за човекови права (ЕКЧП) која се темели врз принципите загарантирани со универзалната декларација за човекови права.

Во рамки на Европската конвенција за човекови права забраната на дискриминација е дефинирана пошироко и тоа со член 14 од истата и со член 1 од Протоколот на Европската конвенција бр.12.

Содржината на член 14 е: ,,уживањето на правата и слободите, признати со оваа Конвенција, ќе им се обезбеди на сите, без дискриминација по кој било основ како што е пол, раса, боја на кожа, јазик, религија, политичко или друго уверување, национално или социјално потекло, припадност на национално малцинство, сопственост, род или друг статус.

Зборовите од оваа одредба ““како што се” и “друг статус” наведуваат и упатуваат дека категориите за кои се однесува забраната за дискриминација, како и основите за дискриминација во рамки на Европската конвенција за човекови права, не се исцрпени. Од тука следува заклучок дека е широк опсегот на прашања покриени со член 14 од истата.

Европскиот суд за човекови права (ЕСЧП) го толкува терминот “друг стаус” на тој начин што под него ги подвел термините: сексуална ориентација, статус на вонбрачо дете, статус на синдикално здружение, воен статус, професионален статус, затвор, неспособност, возраст, живеалиште, геогрфска област, ХИВ серопозитивност, финансиски или имотен статус, религија, национално или етничко потекло, јазик и др.

Протоколот 12, поконкретно член 1 од истиот, дава можност за генерална забрана на дискриминацијата. Текстот на овој член гласи: Уживањето на кое било право предвидено со закон ќе се обезбеди без дискриминација по кој било основ како што е пол, раса, боја на кожа, јазик, религија, политичка или друга ориентација, национална или социјална ориентација, припадност на национално малцинство, сопственост, род или друг статус.

Никој нема да биде дискриминиран од јавната власт по кој било основ од оние спомнати во член 1. Вака презентираниот текст дава можност недискриминацијата да се третира како право само по себе, а не како помошно или дополнително право.

Протоколот бр.12 дојде како резултат на се’ поприсутната мисла дека дискриминацијата мора да се елиминира колку е можно поуспешно, бидејќи бројот на жртвите од дискриминација секој ден се повеке се зголемува. Најчесто страдалници од дискриминација се ранливите групи на општеството, како што се лицата кои бараат азил, бегалците, членови на етничките и националните малцинства, немоќните лица или инвалидите…

Прашањата за директна или индиректна дискриминација, позитивните мерки и хоризонталните ефекти во контекст на дискриминацијата и релациите со правото на Евтопската унија претпоставуваат потреба од поширока дебата на полето на заштита на дискриминацијата.

За разлика од член 26 од Меѓународниот пакт за граѓански и политички права-еквивалент на ЕКЧП, во рамки на Обединетите нации, опсегот на дискриминација врз основа на член 14 од Конвенцијата е лимитиран на оние права коишто се загарантирани во самата Конвенција и нејзините протоколи. Ова е нагласено во одредбата во согласност со која забраната за дискриминација е гарантирана во однос на уживањето на оние права и слободи “гарантирани   со оваа Конвенција” .Од тука член 14 може да биде повикан само во врска со некое од другите права од Конвенцијата.

Бидејќи Протоколот бр.12 не е ратификуван од сите држави- членки на Совет на Европа и бидејќи се’уште во повеќето случаи во примена е членот 14 од ЕКЧП, прашањето на дискриминација ќе се елаборира од аспект на овој член. Ваквиот приод секако дека не ја намалува важноста на Протоколот 12, уште повеќе што сите елементи и принципи применети во ситуациите третирани според член 14 од ЕКЧП се применуваат и за состојбите третирани според гореспоменатиот Протокол бр.12.

Потребно е да се напомене дека Република Македонија го ратификувала Протоколот бр.12, што укажува на нејзината обврска заштитата од дискриминација да ја остварува погенерално, пошироко, а не врзано само за член 14 од ЕКЧП.

 

Опсегот на примена на член 14 од ЕКЧП 

Треба да се има предвид дека член 14 произлегува од генералната забрана за неоправдани акции која е движечка сила на ЕКЧП и не содејствува со владеењето на правото. Дотолку повеќе што еднаквата примена на правото е карактеристика на принципот на владеење на правото, како камен темелник на демократското општество и како единствен политички модел компатибилен со ЕКЧП.

За опсегот на примена на член 14 од ЕКЧП, имајќи ги предвид анализите направени во однос на конвенциското право, произлегува дека постојат две релевантни прашања за врската помеѓу принципот на недискриминација и правата и слободите предвидени и заштитени со другите материјални одредби содржани во делот И од ЕКЧП. Од една страна се поставува прашањето дали членот 14 има свое значење, независно од другите права и слободи заштитени со ЕКЧП, а од друга страна е прашањето дали во врска со тие права и слободи членот 14 овозможува самостојна или само дополнителна заштита? Судот ги одговорил овие прашања во случајот Belgian Linguistic Case, во кој, меѓу другото, утврдил дека “заштитата во рамки на член 14 нема самостојно постоење во смисла дека членот 14 се поврзува единствено со правата и слободите утврдени во ЕКЧП”.

Што се однесува до второспоменатото прашање, досегашната судска практика се движи во насока да го нагласи зависниот карактер на член 14 што повлекува оваа одредба да може да биде повикана само кога има прима фацие повреда на засегнатите права и слободи од ЕКЧП. На пример, во случајот Isop v. Austria, членот 14 не можел да се примени бидејќи не била утврдена повреда на правото на фер судење врз основа на член 6 од ЕКЧП.

Толкувањето на ЕКЧП, како жив инструмент, еволуирало со тек на времето, па така сега судската практика покажува дека Судот отишол чекор напред во оценката на наводите врз основа на кои се применува член 14, и тоа во случај кога тие наводи се поврзани со материјалните одредби од ЕКЧП, односно “кога предметот потпаѓа во опсегот на членот кој е во прашање” или “кога предметот е покриен од тој друг член” . Во предметот H v. Germany (1976 год.) кој се однесува за наведената дискриминација против мажи-хомосексуалци, истиот е разгледуван согласно со член 14, врз основа на тоа дека “е доволно што предметот на разгледување влегува во рамки на членот што е во прашање”.

Членот 14 е од материјална природа и е последен во хиерархијата на материјални одредби загарантирани во делот И од ЕКЧП. Како што е потврдено со практиката на Судот, членот 14 не може да биде повикан самостојно,туку единствено во врска со правата и слободите загарантирани со другите материјални одредби од ЕКЧП. Ова настанува бидејќи неговиот ефект е врзан за тие права и слободи. Овој член ги надополнува другите материјални одредби-членови од ЕКЧП и нејзините протоколи и истиот ужива статус на помошна одредба, или, да го цитирам г. Вилдхабер, поранешен претседател на ЕСЧП,, на него може да се гледа како на ’паразитска’ одредба”. Како и да е, не може да се каже дека неговото дејствие и ефект е само од пасивна природа, бидејќи истиот игра важна автономна улога при дополнувањето на другите нормативни одредби од ЕКЧП. Членот 14 штити индивидуи и групи индивидуи кои се наоѓаат во слични ситуации од дискриминација при уживањето на правата и слободите загарантирани со другите одредби. Оттука не е за изненадување дека жалителите многу често се повикуваат на член 14 , а Судот таквите жалби успешно ги разрешува.

Како што покажала практиката на Судот, примената на член 14 не претпоставува повреда на друго право или слобода од ЕКЧП, или повредата на недискриминаторската клаузула може да се утврди дури и кога не е утврдена повреда на одредбата со која е во врска членот 14. За да може да се подведе ситуацијата во врска со член 14 од ЕКЧП и да биде прифатено постапувањето по наводите на странките, останува Судот да утврди дали барањето за дискриминација е направено во рамки на едно или на повеќе права од ЕКЧП. Судот често ја формулирал забраната за дискриминација, тврдејќи дека “ … иако примената на член 14 неопходно не претпоставува повреда на некоја друга одредба од ЕКЧП и до тој степен има самостојно значење, сепак овој член ќе биде прифатлив доколку фактите за кои станува збор се во рамки на опсегот на една или повеќе други одредби”. Оваа формулација често била повторувана од судот и се среќава во следниве случаи: Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. UK; Inze v. Austria; Karlheinz Schmidt v. Germany; Van Raalte v. The Netherlands; Petrovic v. Austria; Haas v.The Netherlands.
Оттука, членот 14 нема да биде земен предвид ако дискриминацијата не се случува во рамки на некое право заштитено со ЕКЧП (како пример може да се наведе дека заштитата на правата од социјалното осигурување, сметано како дел од сопственичкото право, утврдено во предметот Gaygusuz v. Austria, Koua Poirrez v. France), или истата не е заснована на остварување на право заштитено во ЕКЧП. Во случајот Thilmmenos v. Greece членот 14 од ЕКЧП беше успешно повикан во врска со членот 9 од страна на припадник на Јеховините сведоци, на кој му бил одбиен пристапот до професија сметководител поради поранешна кривична осуда за одбивање да служи воен рок од религиозни мотиви. Како и да е, членот 14 има автономно дејство во смисла дека неговата примена не бара истовремена повреда на некое од правата и слободите на ЕКЧП. Тоа е така бидејќи членот 14 претставува фактички составен дел на секоја одредба од ЕКЧП која заштитува некое право или слобода.

Иако членот 14 има ограничен опсег на примена, тоа делумно се компензира, меѓу другото, и преку широкото толкување на другите материјални одредби од ЕКЧП (на пример толкувањето на Судот кое се однесува на поимот приватен и семен живот, врз основа на член 8 од Конвенцијата). Во случај на буквално и рестриктивно читање на ЕКЧПчленот 14 не би можел успешно да биде применуван. Како што произлегува од судската практика, клаузулата за недискриминација успешно се применува во ситуации што се однесувале за распределба на користи (бенефиции) со придонесувачки или непридонесувачки шеми во полето на социјалното осигурување или на социјалната помош, или во случаи на доделување надоместоци на лица со одредени пречки во развојот, итн. На пример, во веќе споменатиот случај Петровиц в. Аустриа Судот констатирал дека членот 14 е применлив во комбинација со членот 8 во случај на доделување алиментација.

Принципи применети во рамки на член 14 од ЕКЧП 

Треба да се истакне дека различниот третман, пер сепер се, не претставува дискриминација спротивно на член 14. Не секој различен третман е опфатен со забраната од член 14. Тестот којшто Судот го применува во пристапувањето кон оценувањето дали постои дискриминација во рамки на член 14 е двоен. Индивидуи или групи индивидуи се дискриминирани спротивно на целите на оваа одредба само во следниве случаи:

-Прво, за да се успее во барањето за повреда на овој член треба да биде утврдено дека состојбата на наводната жртва на дискриминација може да се смета за слична на онаа состојба на лицата кои биле третирани подобро. Во случајот Van der Mussele v. Belgium приправник-адвокат тврдел дека бил третиран понеповолно одколку чираци во други професии, бидејќи, за разлика од нив, тој бил принуден да работи бесплатно во давањето правно застапување. Судот ги одбил наводите за дискриминација на апликантот утврдувајќи дека имало фундаментални разлики помеѓу повеќето професии од различна дејност. Во предметот Lindsay v. UK Судот востановил дека венчаните парови не се во аналогна ситуација со невенчаните, односно барањето да се утврди повреда на оваа одредба на прв поглед би изгледало оправдано доколку лицата во аналогни ситуации се третирани различно по основ на нивниот “статус”. Во предметот Kjelden, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark забранет е различен третман, согласно со член 14, земајќи како основа или причина лични карактеристики (статус) врз основа на кои лицата или група лица се разликуваат значително едни од други.

-Второ, следниот чекор во ова оценување е утврдувањето на околноста дали различниот третман нема “објективно и причинско-разумно оправдување” .Внимавајќи да се утврдат “критериумите кои овозможуваат да се определи дали различниот третман е или не е спротивен на член 14” Судот утврдува дека “принципот на еднаков третман е прекршен кога дадената разлика нема објективно и причинско разумно оправдување” и дека “ постоењето на такво оправдување мора да биде оценето во врска со целта и ефектите од мерките што се разгледуваат , земајќи ги предвид принципите кои нормално преовладуваат во демократското општество “. Судот утврдил дека “ различен третман во применување на правото од ЕКЧП мора да содржи не само легитимна цел, туку и разумна врска на пропорционалноста помеѓу мерките што се преземени и целта што треба да биде остварена “. Членот 14 е повреден воколку не е јасно востановено дека погоренаведените околности постојат. Во предметот National Union of Belgian Police v. Belgium Судот утврдил дека она што треба да биде воспоставено е дали “ последиците од неповолната положба претрпени од апликантот биле прекумерни во однос на легитимната цел што требала да биде остварена “. Должност на Судот е да утврди дали различниот третман за кој станува збор го има овој вид дискриминаторски карактер. Затоа, може да се заклучи дека барањето разумна основа за различниот третман кој Судот го разгледува по член 14 е многу блиску до барањето за т.н. “ итна општествена потреба”,кој основ се разгледува во ситуации третирани по членовите 8-11 од ЕКЧП.

Врз основа на горенаведеново, Судот утврдува кои елементи треба да бидат земени предвид ако дадениот третман или ситуација е разгледуван за неговата сообразност со принципите за недискриминација. Повредата на принципите за недискриминација произлегува ако постои различен третман на еднакви ситуации, без да постои објективно и разумно оправдување, или ако нема пропорционалност помеѓу целта што се бара и употребените методи. Со други зборови, применливоста на член 14 зависи од позитивниот одговор на следниве прашања:

  1. Дали фактите потпаѓаат во обемот на една или на повеќе материјални одредби-членови од ЕКЧП?
  2. Дали постоел различен третман?
  3. Дали различниот третман се однесува на лица или на група лица кои се наоѓаат во слична, аналогна ситуација?

Дали ќе има повреда на принципот за недискриминација ќе зависи од одговорот на следново прашање:

Дали различниот третман имал разумно оправдување, т.е. дали бил насочен кон легитимна цел и дали имало разумна врска на пропорционалноста помеѓу целта и мерките кои се преземени за да се постигне истата?

Покрај претходно споменатите случаи, во понатамошниов текст ќе презентирам и некои случаи кои се релевантни за оваа проблематика.

The Belgian Linguistic Case беше меѓу првите случаи во кои се разгледуваше примената на член 14 од ЕКЧП и тогаш Судот го презентира наоѓањето дека член 14 нема практична вредност, туку спротивното, тој е интегрален дел на секоја одредба од Конвенцијата која го гарантира правото и слободата. Со тоа не само што ги востанови принципите за применување на член 14 , туку исто така прифати дека државите уживаат одредена дискреција во оценувањето дали и до кој степен разликите во инаку слични ситуации оправдуваат различен третман во правото. Ја востанови и таканаре;ената “позитивна дискриминација” каде надоместокот за постојната ситуација на нееднаквост беше прифатен како легитимна цел за различниот третман. Беше утврдено и дека “надлежните национални власти често се соочени со ситуации и проблеми кои, за сметка на разликите својствени за нив, бараат и различно правно решавање, уште повеќе што одредени правни нееднаквости се со намера само да ја поправат фактичката нееднаквост”.

Во предметот Marckx v. Belgium Судот утврдил дека кога апликантот се повикува истовремено на повреда на самата материјална одредба од ЕКЧП и на повреда на истата во врска со член 14, а е утврдено одделно прекршување на таа материјална одредба, не е неопходно Судот да го разгледува случајот и по член 14.

Судската практика понатаму се развила во правец што наведува на заклучок дека, иако членот 14 не е самостоен, тој може да има и степен на самостојно значење, дотолку што тоа не мора да значи и повреда. Како што е утврдено во предметот Rasmussen v. Denmark со цел да може да се постапува по член 14, не само што не е неопходно да се утврди повреда на една од другите одредби на Конвенцијата, туку не е ни неопходно да се бара утврдување на таква повреда, што значи доволно е да се потпре на супстантивните-матријални членови само по себе, или истите да бидат земени во спој со член 14.

Како и да е, во предметот De Meester v. Belgium Судот јасно утврдил дека различниот третман кој е надвор од опфатот на ЕКЧП не може да го третира прашањето на повреда на член 14. Во тој предмет е утврдено дека дискриминацијата на која се повикува апликантот е поврзана со слободата да се аплицира за позиција во судството, а таа слобода Конвенцијата не ја штити, па оттука членот 14 не бил релевантен во односниот случај.

Интересен е случајот Chassagnou and Others v. France во кој повторно било утврдено дека националното законодавство може директно да ја повредува Конвенцијата. Судот нашол дека францускиот закон “Лои Вердеилле” од 1964 год. го повредил член 11 од ЕКЧП и член 1 од Протоколот бр.1, во врска со член 14, затоа што било дозволено само сопствениците на поголем имот да се спротистават на одлуката за вклучување на нивниот имот во општинските ловишта и со тоа да ја одбегнат обврската да се придружат кон ловџиското здружение.

Во споменатиот случај Thlimmenos v.Greece Судот утврдил дека гаранциите во рамки на член 14 не само што ја опфаќаат формалната еднаквост-еднаков третман во еднаков случај-туку и материјалната еднаквост-нееднакво постапување во нееднаков случај. Судот нашол дека “правото да не бидат дискриминирани…” е исто така повредено кога државите без објективно и разумно оправдување пропуштаат да третираат различни лица чии ситуации се значајно различни”.

Во многу елаборираниот случај Nachova and Others v. Bulgaria кој се однесува за убиство на Ром од регрут на воената полиција, Судот утврдил дека има недостаток на нациоанлните власти да спроведат ефективна истрага и покрај фактот дека имале веродостојни податоци дека насилството било предизвикано од омраза, што претставува повреда на член 14, земен заедно со процесните обврски на државата во рамки на член 2 од ЕКЧП. Во овој предмет Судот искажува резерва за пренасочувањето на товарот на докажување, но не ја исклучува можноста во одредени случаи да побара државата да ги одрече основаните обвиненија за дискриминација и, ако не успее во тоа, да се најде повреда врз таа основа.

Во предметот Stoica v. Romanija Судот тоа и го прави .Случајот е во врска со сериозен напад врз апликантот во расни судири помеѓу полицијата и жители на ромска населба и Судот заклучил дека, иако   постоеле јасни докази дека апликантот бил намерно нападнат, врз основа на неговото етничко потекло товарот на докажување бил ставен на државата, односно дека тој напад не бил расно мотивиран.Судот утврдил дека постоела повреда на член 3, во содејство со член 14 од ЕКЧП.

Во Moldovan and Others v. Romania, иако Судот е ненадлежен да го испитува горењето на куќите на апликантите и убивањето на нивните роднини, сепак забележал дека нападите биле директно против апликантите поради нивното ромско потекло. Во дадената ситуација била најдена повреда на член 14, во врска со членовите 6 и 8 од Конвенцијата, сметајќи дека за задолжената и за резултатот на последователните домашни постапки одлучувачки било ромското потекло на апликантите. Исто така забележани се и повторуваните дискриминирачки забелешки од властите во текот на целиот случај и нивното бланко одбивање за доделување нематеријална штета за уништувањето на домовите на нивните семејства.

Во предметите DH and Others v. Chech Republic , Sampanis and Others v. Greece i Orsich v. Croatia Судот го разработува прашањето на образованието на децата од ромско потекло и ја отвора вратата за подетално оценување на фактите во случај на расна дискриминација против децата од ромско етничко потекло. Во сите овие предмети Судот, имајќи ги предвид одредбите од ЕКЧП, како и Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства, мислењата на Советодавниот комитет, извештајот на ЕКРИ и на Комесарот за човекови права, наоѓа повреда на правото на образование на Ромите, повреда која фактички се базира врз дискриминаторски елементи.

Сексуалната ориентација   била разгледувана во предметот E.B. v. France кој се однесувал за посвојување . Судот нашол дека, ако не експлицитно, тогаш имплицитно, хомосексуалноста на апликантот била одлучувачки фактор да не се дозволи посвојување.Понатаму, Судот утврдил дека има разлика во третманот, и, со оглед на непостоењето на особено оправдување на разликата во третманот во случајот на сексуалната ориентација, Судот заклучил дека имало повреда на член 14, во врска со член 8. Судот сметал дека имало потреба од особено убедувачки и значајни причини за оправданоста на разликата во третманот на апликантот.

Во случајот Sejdic and Finci v. Bosnia and Hercegovina Судот утврдил дека е направена   повреда на член 1 од Протоколот бр.12, од причини што во дадениот случај станува збор за генерална забрана од дискриминација и дека заради тоа, иако е во прашање избор на член на Претседателство, орган кој нема легислативна функција, погоренаведениот член може да се примени и во дадената ситуација. Судот заклучил дека расната дискриминација е особен вид дискриминација и дека од тие причини властите мора да ги употребат сите расположиви средства во борбата против расизмот. Во конкретниот случај станува збор за неможност на апликантите, кои се од Ромско и Еврејско потекло, да учествуваат како кандидати во изборот на Претседателство на Босна и Херцеговина. Истите не се произнеле дека се припадници на “конститутивниот народ” (Бошњаци, Хрвати и Срби) како што предвидува Уставот на Босна и Херцеговина.

Иако Протоколот бр.12 станува се почест инструмент на разгледување пред ЕСЧП, најновите случувања ветуваат дека ќе дадат нов карактер на заштита од дискриминација и во рамки на член 14 на Конвенцијата, особено од при;ини што развојот на модерното општество може да го доведе Судот во многу посложени ситуации при решавањето на прашањата на еднаквост кои тоа модерно општество може да ги покрене.

Лично, сметам дека во иднина можеме да очекуваме поголем развој на полето на заштита од дискриминација не само во рамки на член 14 од ЕКЧП, туку и во рамки на Протоколот бр.12 кон Конвенцијата, особено што не е толку мал бројот на државите кои истиот го ратификувале.