Македонски Shqip English

м-р Гоце Коцевски

Како апелационен суд потврди првостепена пресуда во која како решителен факт е наведено дека РМ е земја потписничка на Шенгенскиот договор?

 

  1. Воведни напомени:

Слободата на движење и еднаквоста се уставно загарантирани права на граѓаните на РМ. Во случај на повреда на овие права, секој граѓанин може да бара заштита од судовите и од Уставниот суд на РМ во постапка заснована врз начелата на приоритет и итност. При постапувањето по овие случаи судовите се должни во правична постапка, правилно и целосно да ги утврдат фактите, за потоа со правилна примена на правото да донесат соодветна одлука со која, доколку постои основ, ќе ги заштитат правата и слободите на граѓанинот во конкретниот случај.   

                 Оваа студија го анализира постапувањето на судовите во РМ по поведена постапка од страна на граѓанин кој смета дека му се повредени правото на слобода на движење и правото на еднаквост. Граѓанинот, од ромска етничка припадност, при обид да отпатува на краток престој во соседна Р. Србија во посета на роднини бил спречен од страна на граничните служби на РМ да ја премине границата иако поседувал важечка биометриска патна исправа. Единственото образложение кое го добил во усна форма било дека постои сомнеж дека ќе бара азил во земјите членки на ЕУ (иако патувал во Р.Србија). Засегнат и повреден, граѓанинот побарал заштита од судовите во РМ меѓутоа неговата тужба била одбиена како неоснована од основниот суд. Граѓанинот вложил жалба до апелациониот суд, меѓутоа судот ја одбил жалбата и ја потврдил првостепената одлука.   

                Имајќи предвид дека конкретниот случај засега уставно загарантирани права, потребна е правна анализа на донесените судски одлуки. Кои се решителните факти поради кои судовите одлучуваат дека во овој случај не се работи за повреда на слободата на движење и правото на еднаквост? Кои се прописите на основа на која судовите ја засноваат својата одлука, со која аргументација и образложение? Ова се дел од прашањата кои ќе бидат предмет на оваа студија на случај. Студијата има за цел да утврди дали судовите донеле правилна и законите одлука, со примена на внимателна и темелна правна анализа. При изработката на студијата се користени списите од предметот кои со анонимизирани лични податоци се дадени во прилог на истата.

Во однос на ваквото спорно постапување на МВР беа поведени повеќе постапки пред редовните и Уставниот суд на РМ од страна на граѓани, жртви на постапувањето на граничните служби. Во голем дел од нив судовите најдоа повреда на нивните права меѓутоа во одреден дел судовите беа на становиште дека спорното постапување е законито. Во оваа студија ќе се анализираат аргументите зошто судовите не наоѓаат повреда на слободата на движење и правото на еднаквост.

  1. Факти на случајот:

Х.X[1] е лице од ромска етничка припадност, државјанин на РМ кое заедно со своето семејство живее во Велес. X.X работи во локалното комунално претпријатие повеќе од 27 години. Во октомври 2014 година, X.X планирал краткотрајна посета на Врање, во Р.Србија во посета на семејството на неговиот покоен брат. На 22 октомври 2014 година, Х.Х заедно со неговиот син, снаа и двете малолетни внучиња отишле на локалната автобуска станица каде купиле повратни билети до Врање, Р. Србија. X.X со себе понел патни исправи (биометриски) за него и неговото семејство како и потврда дека е вработен и дека користи денови од годишен одмор. Во 20:15 со автобус полн со патници се упатиле кон Врање. Во автобусот единствено членовите на семејството на Х.Х биле со ромска етничка припадност.

Автобусот пристигнал на граничниот премин Табановце околу 22:15. Во автобусот влегол полициски службеник кој ги извршувал граничните проверки.  Кога службеникот дошол до лицето Х.Х ги проверил неговата и патните исправи на неговото семејство и единствено него го повикал да излезе од автобусот и да се упати кон службените простории на граничниот премин за да се извршат дополнителни проверки. Х.Х во придружба на полицискиот службеник пред другите патници излегол од автобусот. Во просториите, Х.Х бил испрашуван за целта на патувањето по што истиот  одговорил каде патува, за која намена и дека планира да остане не повеќе од 3 до 4 дена. Ги приложил повратните билети и потврдата од работодавецот како доказ дека ќе се врати во Р.М. Граничните службеници го прашале колку пари во готовина носи со себе на што лицето Х.Х одговорил дека во себе има околу 100 евра. Службениците го информирале дека средствата не се доволно и дека требал да носи повеќе пари со себе за патувањето. Х.Х потенцирал дека се работи за краткотрајна посета на многу блиски роднини и дека нема да имаат никакви трошоци за сместување и храна и дека имаат повратни карти за враќање. Сепак, неговите укажувања не го промениле ставот на граничните службеници. На лицето X.X  му било само усно кажано дека нема да излезе од државата затоа што ќе барал азил во странство по што истиот не добил никаков писмен акт (решение или одлука) за спречувањето ниту пак му бил вметнат штембил во патната исправа. Веднаш потоа со полициска придружба пред сите патници од автобусот лицето XX неговиот син, снаата и двете малолетни внучиња биле симнати надвор од автобусот на мошне неповолни временски услови,. Х.Х, видно разочаран, понижен и потиштен бил приморан да повика и плати такси како би можеле сите заедно да заминат до градот каде живеат. 

 

  1. Правно прашање:

Основно правно прашање кое произлегува од погоре опишаниот случај и на кое е потребно да се даде одговор однапред, пред да се продолжи со анализа на постапувањето на судовите е дали Законот за гранична контрола предвидува дополнителни услови кои граѓаните треба да ги исполнат при излез од територијата на РМ покрај поседувањето на важечка биометриска патна исправа? Од одговорот на ова прашање ќе може да се заклучи дали постапувањето на граничните служби има основ во Законот или не.

Преминувањето на државната граница во РМ е уредено со Законот за гранична контрола[2]. Според овој закон, над државјаните на РМ при преминување на државната граница се применуваат тн. минимални гранични проверки[3]. Минималните гранични проверки вклучуваат: (1) проверка на исправноста на патната исправа[4] и (2) провека по несистематска основа во соодветни евиденции и електронски дата бази[5]  дали лицето кое ја минува границата претставува закана за националната безбедност, јавната политика, меѓународните односи или закана по јавното здравје. Втората проверка во основа значи дека доколку се утврди дека лицето кое има намера да излезе од територијата на Р.М се наоѓа на некоја од овие евиденции и електронски дата бази, постои законски основ за спречување на тоа лице да излезе од државата.

                Во конкретниот случај, МВР ниту во одговорот до народниот правобранител ниту пак во одговорот на тужбата (што ќе биде понатаму образложено) не одговори во кои евиденции и дата бази е проверено дека лицето Х.Х претставува закана за меѓународните односи на државата што укажува на тоа дека не е направена никаква проверка и дека недозолувањето премин на границата е единствено последица на личната оценка на граничните службеници.

                Законот за гранична контрола не содржи ниту една одредба која ги овластува граничните службеници да спречат излез од територијата на РМ на државјани на РМ поради „неоправдување на патувањето“, “неисполнување на условите за влез во државата во која се патува“ или пак поради „постоење на индиции дека лицето ќе го злоупотреби безвизниот режим“.

 

  1. Судска заштита:
  2. Поднесување на тужба до Основен суд

На 25 февруари 2015 година, Х.Х преку неговиот полномошник адвокат, побара заштита од судовите со поднесување на тужба против МВР до надлежниот Основен суд. Со тужбата се бараше од судот да утврди повреда на правото на слободно движење и правото на еднаквост и да се задолжи тужениот да ја надомести материјалната  и нематеријалната штета.

Повредата на правото на слободно движење беше образложена со повикување на членот 27 став од 3 од Уставот на РМ кој јасно и недвосмислено уредува дека слободата на движење може да се ограничи единствено врз основа на закон и тоа во следните случаи: а. Заштита на безбедност, б. Водење на кривична постапка и в. Заштита на здравјето на луѓето. Во тужбата е образложено дека ограничувањето на слободата на движење неспорно се случило. Истото не било врз основа на закон (како што е опишано во дел 3. Правно прашање) и не се однесувало на ниту еден од уставно дозволените основи за ограничување на слободата на движење. Во тужбата е укажано и дека за патување во Р.Србија, македонските државјани можат да ја поминат границата со биометриска лична карта[6].

Повредата на правото на еднаквост е поткрепена со фактот што во автобусот единствено семејството на тужителот било со ромска етничка припадност и единствено тие биле спречени да излезат од државата. Оваа пракса е веќе идентификувана од релевантните институции како дискриминаторска (Народен правобранител на Р.М.[7] и Комесарот за човекови права на Советот на Европа[8]). Јасната непропорционалност на процентот на Роми засегнати од оваа пракса (повеќе од 95 %) во однос на вкупниот број на Роми во РМ (2,67%) неспорно укажува на постоење на дискриминаторско постапување кон оваа етничка група.

б. Одговор на тужба:

Тужениот во одговорот ја спори тужбата со тоа што наведува дека тужителот не дал параметри и споредби зошто смета дека бил дискриминиран. Во одговорот тужениот наведува дека „при намерата за напуштање на територијата на РМ потребно е да се почитуваат уставите и законите на другите држави членки на ЕУ за условите за влез и правото на слобода на движење во рамки на територијата на РМ во земја членка на ЕУ согласно чл. 5 од Шенген бордер код каде е потребно да се исполнат дополнителни услови потврдени со Анекс 1 од оваа Регулатива со која се оправдуваат или докажуваат мотивите и целите на патувањето и престојот во земја членка на ЕУ“. Понатаму во одговорот е наведено „Впрочем со тужбата тужителот воопшто не докажува дали ги поседувал сите потребни документи за излез од Република Македонија“ без да прецизира во кои пропис кој има правна сила во РМ се уредени документите кои треба да се поседуваат при излез од државата.   

в. Тек на подготвително рочиште и главна расправа:

На подготвителното рочиште кое се одржа на 15 мај 2015 година тужителот ги побива наводите дадени во одговорот на тужбата. Повикувањето на Шенген бордер кодот[9] според тужителот е неосновано затоа што овој пропис има правна важност само помеѓу државите членки на ЕУ, а ниту Р.Македонија ниту пак Република Србија се членки на ЕУ. Најмеродавен пропис за преминување на границата со Србија е Спогодбата меѓу Владата на Република Македонија и Владата на Република Србија за услови за патување на државјаните на двете земји објавена во Службен весник на РМ број 172/11. Оваа спогодба јасно и недвосмислено го олеснува преминувањето на државната граница со овозможување премин со биометриска лична карта. На рочиштата за главна расправа (вкупно три на број) беа испитани предложените сведоци вклучувајќи го и полицискиот службеник кој го сторил спорното дејствие. Сведокот не посочи кој е прописот кој го овластува да спречи излез од државата затоа што нема гарантно писмо или колку пари треба на носи патникот. Сведокот наведе дека сам оценил, без да ги изнесе критериумите на основа на кои ја прави проценката дека постојат индиции дека Х.Х може да го злоупотреби безвизниот режим.

 

г. Првостепена пресуда:

Основниот суд во јули 2015 година донесе пресуда со која го одби тужбеното барање како неосновано и го задолжи тужителот да ги надомести трошоците на постапката во  износ од 17.940,00 денари. Во пресудата за судот воопшто не е спорна фактичката состојба и настанот што се случил. Напротив, утврдената фактичка состојба е во целост идентична со претходно изложените факти. За судот не е спорно дека X.X патувал во Врање да одаде почит на гробот на неговиот брат и декa имал повратни билети со себе. Според судот, причина поради која на X.X не му било дозволено да ја напушти границата е тоа што не поседувал гарантно писмо и дека немал доволно парични средства [10]. Во изнесувањето на прописите врз основа на која ја заснова својата одлука судот ги цитира следниве законски одредби: чл. 5 ст. 3 и 6 од Законот за спречување и заштита од дискриминација[11], чл. 8 од Законот за гранична контрола[12], чл. 9-а ст. 1 и ст. 2[13] и чл. 189 ст. 1[14] од Законот за облигациони односи. При изнесувањето на прописите Судот не наведува ниту една законска одредба која се однесува на суштинското прашање во случајот, дали граничните службеници имаат овластување да спречат излез од територијата на РМ поради тоа што лицето не поседува гарантно писмо или одредена количина на парични средства.

Судот повикувајќи се единствено на исказот на сведокот вработен кај тужениот (кој го извршил спорното дејствие) и на службената белешка подготвена од тужениот го прифаќа аргументот дека на X.X не му бил дозволен излез од територијата на РМ затоа што не поседувал гарантно писмо и доволно парични средства па според службените лица постоеле индиции дека лицата би ја злоупотребиле визната либерализација што пак претставувало закана за меѓународните односи на РМ со земјите членки на ЕУ[15]. Според судот сите лица биле еднакво третирани и дека превземените дејствија биле во согласност со прописите кои што важат во РМ без притоа да се наведе кои се тие прописи. Понатаму судот наведува дека иако Србија не е членка на ЕУ но е кандидат за членство на ЕУ исто како и Македонија е должна да ги почитува Уставот, законите и прописите на земјите членки на ЕУ. [16]

Судот наоѓа дека сите дејствија превземени од овластените службени лица кај тужениот се во согласност со Уставот и законите и притоа наведува дека РМ е потписничка на Шенгенскиот договор[17]. Судот понатаму образложува дека тоа што РМ е потписничка на Шенгенскиот договор бара од нас да преземаме обврски за вршење на зајакнати гранични проверки при намерата за излез на територијата на РМ во Рамките на оперативната соработка и взаемна помош во борбата против нелегалната миграција.

 

                д. Жалба:

На вака донесената пресуда беше навремено поднесена жалба до надлежниот апелационен суд. Во жалбата се истакнаа следниве клучни наоди:

  • Суштествени повреди на одредбите на парничната постапка

Основниот суд не навел пропис на кој се заснова одлуката иако тоа е задолжително (чл. 327 ст. 4 од ЗПП). Судот не изложи кој е тој пропис кој го овластува МВР да спречи излез од територијата на РМ  поради непоседување на гарантно писмо или одредена количина на готовина во себе.  Дополнително, постои контрадикција меѓу она што сведокот го навел во исказот на рочиштето и она што судот го цитирал во образложението и на што се повикува при носењето на одлуката.

  • Погрешно и нецелосно утврдена фактичка состојба

Судот постојано низ целото образложение наведува дека сите превземени дејствија од службените лица биле во согласност со прописите кои важат во РМ без притоа да наведе кои се тие прописи кои овластуваат спречување на излез од државата поради непоседување на гарантно писмо или поседување на определена количина на готовина. Судот утврдил дека РМ е потписничка на Шенгенскиот договор што е флагрантно неточно. РМ ниту е потписничка на овој договор ниту пак има пристапено кон иститот. Судот заснова одлука на утврден факт дека РМ е потписничка на Шенгенскиот договор.   

  • Погрешна примена на материјално право

Поради фактот што не е наведен пропис во оваа пресуда поправилно би било да се каже дека се работи за непримена на право отколку за погрешна примена на право. Судот во образложението се повикува на одреден член 5 според кој покрај поседувањето на биометриска патна испрва потребно е да се исполнат и други услови за влез во државите од Шенген зоната кои се предвидени во Анекс 1 без притоа да наведе за кој пропис станува збор. Имплицитно може да се утврди дека судот се повикува на Шенгенскиот граничен кодекс кој очигледно го побркува со Шенгенскиот договор (спогодба). Овие два прописа од правна природа се целосно различни. Повикувањето и засновањето одлука врз основа на член 5 од Шенгенскиот граничен кодекс е целосно неосновано затоа што истиот како регулатива на ЕУ нема правна сила во РМ. Од друга страна пак РМ со ниту еден меѓународен договор склучен со ЕУ или државите членки на ЕУ, а  ратификуван во согласност со Уставот се нема обврзано на директна примена на Шенгенски граничен кодекс.

X.X ја обжалил пресудата и во поглед на одлуката за трошоци. Тужениот во текот на целата постапка беше застапуван од правници вработени кај истиот, а не од претставници на Државното правобранителство. Како последица на тоа истиот нема право на надомест на трошоци за правна помош.

 

е. Второстепена пресуда:

Апелациониот суд ја одби жалбата како неоснована и ја потврди првостепената пресуда. Oбразложението содржи сувопарно и штуро одбивање на жалбените наводи без да се навлезе во суштинско аргументирање зошто смета дека истите се неосновани. Апелациониот суд не одговори на клучниот жалбен навод дека првостепената пресуда не содржи повикување на пропис кој уредува дека на македонски државјанин за излез од територијата на РМ му се потребни гарантно писмо и одредена количина на готовина. Со пропуштањето да се одговори на овој клучен жалбен навод е сторена повреда на правото на ефикасен правен лек. Со користење на вообичаената фразеологија и образец судот избегна да одговори на контрадикција меѓу она што сведокот го кажал на рочиштето, и она што судот навел дека сведокот го кажал во образложението на пресудата.

Жалбените наводи дека судот не се повикал на материјални прописи и дека судот се повикува на Шенгенскиот договор за Апелациониот суд се неосновани. Според Апелациониот суд сите лица биле „еднакво третирани и дека превземените дејствија биле во согласност со прописите кои важат во РМ“ повторно без да наведе кои се тие прописи [18]. Понатаму Апелациониот суд, копирајќи го образложението од првостепената пресуда, повторно се повикува на одреден член 5 и Анекс 1 веднаш по споменувањето на Шенгенскиот договор што имплицира дека судот смета дека овие одредби се од тој договор. Апелациониот суд, идентично како и Основниот суд, повторно прави забуна меѓу Шенгенскиот договор и Шенгенскиот граничен кодекс иако разликата меѓу овие два прописи беше детално образложена во жалбата. За Апелациониот суд воопшто не е спорно дали клучниот пропис врз основа на кој е донесена одлука ниту е Устав, ниту е закон, ниту пак е меѓународен договор ратификуван од РМ, напротив без да аргументрира против жалбените наводи, ја потврдил спорната првостепена одлука.[19]     

 

  1. Заклучок:

Овој случај укажува на недостатоците на судската заштита на човековите права во РМ. Граѓанин на РМ од ромска етничка припадност со намера да го посети семејството на неговиот покоен брат во Р. Србија е спречен во неговиот обид да излезе од државата. Единствено тој и неговото семејството од цел автобус биле подложни на дополнителни контроли и единствено ним од сите патници во автобусот им е оневозможено да отпатуваат во Р.Србија. За спречувањето граѓанинот не добил никаков писмен акт. Овде не се работи за изолиран случај, туку за постапување кое се случува повеќе од четири години и е нотирано и од страна на Советот на Европа и од страна на Народниот правобранител на РМ. Граѓанинот имајќи го во предвид членот 50 став 1 од Уставот на РМ бара заштита од судовите во РМ. Во тужбата образложува дека постапувањето пред се’ нема основ во ниту еден закон и дека со истото се повредени неговото право на слободно движење и право на еднаквост.

                Првостепениот суд носи пресуда со која ја одбива тужбата. Образложувува дека сите превземени дејствија од граничните служби биле во согласност со прописите без притоа да цитира ниту една одредба која овластува спречување на излез од државата поради: „необразложување на причините за патувањето“ , „немање доволно парични средства“, или пак „непоседување на гарантно писмо“. Наместо тоа судот споменува одреден член 5 и Анекс 1 без притоа да прецизира кој е тој пропис. Она што е најзагрижувачки во првостепената пресуда е тоа што истата го содржи неточниот факт дека „РМ е потписничка на Шенгенскиот договор со кој од нашата држава се бара да се преземе обврски за зајакнати гранични проверки“. 

                Граѓанинот го искористил редовното правно средство и вложил жалба. Ги истакнал сите слабости и противречности на првостепената пресуда. Во жалбата укажува дека не постои пропис во македонскиот правен систем кој ги овластува граничните служби да спречат излез од државата поради споменатите причини и укажува дека не може да станува збор за примена на туѓ пропис на територија на РМ. За жал и покрај жалбените наводи Апелациониот суд ја потврдил првостепена пресуда  со користење на идентичен јазик и фразеологија. Поради ова граѓанинот во овој случај останал без заштита на неговите човекови права во поединечниот случај.

 

 

 

[1] Заради заштита на идентитетот на лицето и неговите лични податоци во студијата ќе се користат иницијалите Х.Х.

[2] Службен весник на РМ бр. 171 од 30.12.2010

[3] Член 15 став 3 од Законот за граничната контрола.

[4] Член 15 став 2 од Законот за граничната контрола „Минималните гранични проверки од ставот 1 на овој член се состојат од брза и едноставна проверка со помош на соодветни технички уреди и со проверка во соодветните евиденции и електронски бази на податоци исклучиво за да се провери дали патниот документ, односно другиот документ пропишан за преминување на државната граница е украден, злоупотребен, изгубен или е неважечки, да се провери неговата валидност, како и да се провери присуството на знаци кои укажуваат на злоупотреба, фалсификување или преправање на документот

[5] Член 15 став 4 од Законот за граничната контрола „При спроведување на минималните гранични проверки на лицата државјани на Република Македонија, како и над лицата кои го уживаат правото на Заедницата за слободно движење, полицискиот службеник може врз не систематска основа да провери во соодветните евиденции и електронски бази на податоци дали тие лица претставуваат закана за националната безбедност, јавната политика, меѓународните односи или закана по јавното здравје“.

[6] Законот за ратификација на Спогодбата меѓу Владата на Република Македонија и Владата на Република Србија за услови за патување на државјаните на двете земји (Службен весник број 172/11)

[7] Годишен извештај за работата на Народниот Правобранител на РМ за 2014, Скопје Март, 2015 стр. 83

[8] Извештај од Нилс Муижниекс Комесар за човекови права на Советот на Европа по неговата посета на „поранешната југословенска Република Македонија” од 26 до 29 ноември 2012, стр. 29, т.106, април 2013

[9] Шенгенскиот граничен кодекс е регулатива на Европскиот парламент и Советот на ЕУ со која се воспоставуваат правила на заедницата со кои се уредува движењето на лица преку границите и е правно применлив само на териториите на државите кои се членки на ЕУ и Шенген зоната.

 

[11] 3. Дискриминација е секое неоправдано правно или фактичко, непосредно или посредно правење на разлика или нееднакво постапување, односно пропуштање (исклучување, ограничување или давање првенство) во однос на лица или групи кое се заснова на пол, раса, боја на кожа, род, припадност на маргинализирана група, етничка припадност, јазик, државјанство, социјално потекло, религија или верско уверување, образование, политичка припадност, личен или општествен статус, ментална и телесна попреченост, возраст, семејна или брачна состојба, имотен статус, здравствена состојба или која било друга основа;

  1. Еднаквосте начело според кое сите луѓе се рамноправни, односно изедначени во обврските и правата. Еднаквоста ја подразбира различноста, односно подразбира постоење неистоветни лица кои треба да бидат еднакво третирани;

[12] При извршувањето на граничната контрола полициските службеници се должни целосно да го почитуваат човековото достоинство. Сите овластувања што ги преземаат полициските службеници во текот на извршувањето на граничната контрола треба да бидат сразмерни со целта заради која се преземаат. Во текот на вршењето на граничната контрола полициските службеници не смеат да прават дискриминација по однос на полот, расната или етничката припадност, бојата на кожата, возраста, националната припадност, социјалното потекло, верското уверување, неспособноста или сексуалната определба, имотната и општествената положба.

[13] (1) Секое физичко и правно лице, покрај заштитата на имотните права, има и право на заштита на своите лични права согласно со закон. (2) Како лични права, во смисла на овој закон, се подразбираат правата на живот, телесно и душевно здравје, чест, углед, достоинство, лично име, приватност на личниот и семејниот живот, слобода, интелектуално творештво и други лични права.

[14] (1) Во случај на повреда на личните права судот, ако најде дека тежината на повредата и околностите на случајот го оправдуваат тоа, ќе досуди справедлив паричен надоместок, независно од надоместокот на материјалната штета, како и во нејзино отсуство.  (2) При одлучувањето за барањето за справедлив паричен надоместок судот ќе води сметка за силината и траењето на повредата со која биле предизвикани физички болки, душевни болки и страв, како и за целта за која служи надоместокот, но и за тоа надоместокот да не е во спротивност со стремежите кои не се спојливи со неговата природа и општествената цел.

[15] Пресуда П1.12/15  на Основен суд, Стр.5

[16] Пресуда П1.12/15  на Основен суд, Стр.5

[17] Пресуда П1.12/15, на Основен суд. Стр. 5

[18] Пресуда на Апелационен суд ГЖ-5879/15 стр.3

[19] Пресуда на Апелационен суд ГЖ-5879/15 стр.3 и стр.4